Autorités administratives indépendantes : une joyeuse anarchie

Le sénateur Patrice Gélard a déposé, le 11 juin 2014, un nouveau rapport relatif aux autorités administratives indépendantes (AAI), rapport demandé par la Commission des lois. Son objet est de dresser le bilan d'application des recommandations formulées dans un rapport antérieur, publié en 2006. A l'époque, l'auteur appelait à la définition d'un cadre juridique précis pour une notion au succès incontestable mais si imprécise qu'elle servait à qualifier des institutions extrêmement diverses. Huit ans plus tard, le nouveau rapport du sénateur Gélard fait état d'une situation qui ne s'est guère améliorée.

L'inflation du nombre d'AAI

Sur un plan purement quantitatif tout d'abord, l'inflation du nombre d'autorités administratives indépendantes a continué. En 2006, le premier rapport recensait trente-neuf de ces institutions, le rythme de création étant d'une AAI par an. Il dénonçait alors un "processus de développement erratique" et suggérait un effort de rationalisation.

Sur ce plan, rien n'a changé. Certes, la création du Défenseur des droits, issu de la révision constitutionnelle de 2008 et organisé par la loi organique du 29 mars 2011, s'est traduite par la fusion de cinq autorités indépendantes au sein de l'institution nouvelle (le Médiateur de la République, la Commission nationale de déontologie de la sécurité, le Défenseur des enfants, la Haute Autorité de lutte contre les discriminations, le Contrôleur général des lieux de privation de liberté). En dépit de cette apparente rationalisation, le nombre des AAI n'a cessé de croître. De 2006 à 2014, onze nouvelles institutions ont été créées comme l'Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL) ou encore l'AERES, Agence d'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur, devenue Haut conseil de l'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur avec la loi du 22 juillet 2013. Quant à la Commission nationale d'aménagement cinématographique, elle est née d'une scission de la Commission nationale d'aménagement commercial (CNAC) par la loi du 18 juin 2014.

Le résultat est que le rythme de création des AAI demeure de l'ordre d'une institution par an, c'est à dire absolument identique à ce qu'il était en 2006. Le rapport Gélard évoque un "développement anarchique" de cette catégorie juridique. Cette inflation serait sans conséquence si le droit positif développait une vision d'ensemble de la notion d'autorité administrative indépendante.

L'absence de cadre juridique

La révision de 2008 a intégré le Défenseur des droits dans l'article 71-1 de la Constitution, article unique d'un nouveau titre XI bis. Immédiatement, certains se sont réjouis de cette "constitutionalisation" de la notion d'autorité administrative indépendante. Mais il n'en est rien, et cette notion n'est même pas mentionnée dans l'article 71-1. Dans sa décision du 29 mars 2011, le Conseil constitutionnel rappelle que la qualification d'"autorité constitutionnelle indépendante" donnée au Défenseur des droits par la loi organique se borne à désigner une autorité administrative dont l'indépendance trouve son fondement dans la Constitution. Sur le plan de son organisation juridique, le Défenseur des droits n'est donc pas un pouvoir public constitutionnel, mais entre dans la catégorie juridique des autorités administratives indépendantes.

Sans doute, si ce n'est que cette catégorie ne donne lieu à aucune définition juridique. Le premier rapport Gélard de 2006 appelait de ses voeux le vote d'une loi définissant les conditions de création et d'organisation de ces institutions. Celui de 2014 ne peut que déplorer l'absence d'une telle initiative et donne des exemples des incohérences actuelles, tant dans la création que dans l'organisation des AAI.

Pour ce qui est de leur création, il observe ainsi que le Médiateur du livre, créé par la loi du 17 mars 2014, est qualifié d'autorité administrative indépendante dans l'amendement sénatorial qui propose sa création. En revanche, sa composition et son fonctionnement demeurent identiques à ceux de l'ancien médiateur de l'édition publique, qui avait été créé par une simple circulaire du 9 décembre 1999 et auquel il succède. Il en est de même du Comité d'indemnisation des victimes des essais nucléaires (CIVEN) qualifié d'AAI par la loi du 18 décembre 2013 et qui succède à une commission consultative à laquelle il ressemble étrangement.

Ces exemples montrent que l'organisation des AAI ne répond à aucune règle particulière. Certaines ont un réel statut d'indépendance et sont dotées d'un pouvoir de décision, voire d'une pouvoir de sanction. D'autres ressemblent étrangement à une commission consultative ordinaire. Le rapport Gélard de 2006 s'étonnait déjà qu'aucun texte de loi soit intervenu pour définir notamment les différents éléments garantissant l'indépendance de ces institutions. Aujourd'hui, le rapport de 2014 affirme qu'un tel texte devient une véritable urgence. 

En effet, des "règles transversales" sont intervenues, c'est à dire des dispositions législatives ou réglementaires, qui ont vocation à s'appliquer à l'ensemble des AAI. Tel est le cas, par exemple, de la loi du 11 octobre 2013 sur la transparence de la vie publique qui prévoit une incompatibilité entre le mandat parlementaire et la fonction de membre des ces autorités, sauf désignation es qualité prévue par la loi. Le même texte impose d'ailleurs aux membres des AAI de souscrire une déclaration de situation patrimoniale. 

L'accroissement du nombre de ces règles transversales conduit à une situation juridique pour le moins étrange. En effet, ces règles s'appliquent aux autorités administratives indépendantes, sans que cette dernière notion soit éclaircie et constitue une catégorie juridique réellement identifiable. 

Joan Miro. Constellations. Circa 1940

Absence de contrôle démocratique

Ces incertitudes contribuent à l'opacité d'un système qui pourtant était présenté comme l'incarnation d'une nouvelle forme de transparence administrative. Le rapport Gélard insiste sur ce point, montrant que le contrôle démocratique de ces AAI est extrêmement modeste. Il prend aujourd'hui la forme de rapports souvent annuels, mais pas toujours, remis au Premier ministre ou à un ministre. Qui en sont les lecteurs ? Certainement pas les citoyens, bien peu informés de l'activité des AAI. 

On observe surtout que le parlement n'est pas nécessairement destinataire de ces rapports, et qu'il n'exerce aucun contrôle réel de l'activité de ces AAI. En 2006, le sénateur Gélard proposait déjà de donner aux commissions parlementaires compétentes une mission générale d'évaluation de leur fonctionnement. Cette recommandation n'a pas été suivie et le rapport de 2014 ne peut que prendre acte de cet échec. S'il est vrai que le Parlement procède parfois à l'audition des responsables de ces autorités, ces auditions n'ont rien de systématique ni de régulier. Reste évidemment l'arme du contrôle budgétaire, mais une approche purement financière des institutions ne permet guère de connaître leur fonctionnement réel ni de prendre conscience de la nécessité d'éventuelles réformes. 

Des institutions en lévitation

Le rapport Gélard met ainsi le doigt sur une certaine forme de laisser-aller juridique. La notion d'autorité administrative indépendante porte en elle une certaine forme de séduction, liée à son caractère hybride. D'un côté, elle est est extérieure à l'administration car elle n'est pas intégrée dans la structure hiérarchique des services. De l'autre, elle participe à l'action administrative en assumant des missions rattachées à l'Exécutif. Institutions en quelque sorte en lévitation, les AAI d'aujourd'hui sont les premières victimes de cette ambiguité et elles sont construites sur un socle juridique peu solide. La crédibilité de leur action et leur pérennité passe désormais par la définition d'un statut juridique clair. S'il n'est certainement pas inutile que la Commission demande au sénateur Gélard un rapport tous les huit ans, il serait peut être temps que le législateur intervienne de manière plus efficace, pourquoi pas par une proposition de loi ?