Le pouvoir de sanction de l'ARCEP

La décision rendue par le Conseil constitutionnel le 5 juillet 2013 sur QPC porte sur le pouvoir de sanction des autorités indépendantes. L'une d'entre elles, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep), a infligé une amende de cinq millions d'euros à la société Numéricable en décembre 2011, pour ne pas avoir exécuté une de ses décisions réglant le différend entre cette entreprise et France Télécom, intervenu à propos d'une cession de réseaux câblés. A l'occasion de la contestation de cette amende, la société dépose une QPC portant sur la constitutionnalité de l'article L 36-11 du code des postes et des communications électroniques (cpce), celui-là même qui organise la procédure de sanction mise en oeuvre par l'Arcep.

Des sanctions administratives

L'Arcep n'est pas la seule autorité indépendante à disposer d'un pouvoir de sanction. La plus ancienne de ces autorités, la CNIL, s'est vu attribuer par la loi du 6 janvier 1978 un pouvoir de ce type. Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 12 octobre 2012 affirme d'ailleurs, à propos de l'Autorité de la Concurrence qu'"aucun (...) principe ou règle de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative indépendante, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de sa mission (...)". Encore faut-il, précise ensuite le Conseil, que l'exercice de ce pouvoir de sanction soit "assorti par la loi de mesures destinées à assurer la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis".

Bien entendu, les sanctions prises par les autorités administratives sont de nature administrative et non pas pénale. La plupart du temps, elles font l'objet de recours devant le juge administratif car elles sont l'expression de la puissance publique. C'est le cas dans la présente procédure, la QPC ayant été transmise par le Conseil d'Etat. Dans certains cas, comme en matière de concurrence, le législateur peut cependant décider que la compétence est celle du juge judiciaire, dérogation admise par le Conseil constitutionnel lorsqu'il s'agit d'unifier les contentieux et de faciliter ainsi les démarches du requérant.

Chagall. Jugement de Salomon. Circa 1980

Le principe d'impartialité

En l'espèce, la question posée au Conseil porte sur le respect du principe d'indépendance et d'impartialité que la jurisprudence rattache directement à la séparation des pouvoirs garantie par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Aux termes de l'article L 36-11 cpce, l'Arcep a en effet le droit de s'autosaisir en cas de manquement à la loi ou à une décision . Elle a donc à la fois l'initiative de la poursuite et la compétence pour prononcer la sanction. Pour dire les choses simplement, il est donc reproché à l'Arcep d'être à la fois juge et partie.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel ne laisse guère de doute sur l'inconstitutionnalité de la procédure de sanction mise en oeuvre par l'Arcep. Dans une décision du 2 décembre 2011 relative au pouvoir disciplinaire de la Commission bancaire, le Conseil avait déjà affirmé que la séparation des fonctions de poursuite et de jugement s'imposait aux autorités administratives indépendantes. A l'époque cependant, les commentateurs avaient fait observer que la Commission bancaire exerçait dans ce cas des fonctions que la loi qualifiait de juridictionnelles. Moins d'un an plus tard cependant, le Conseil a précisé, dans sa décision du 12 octobre 2012, à propos de l'Autorité de la concurrence, que cette jurisprudence s'applique à toutes les autorités indépendantes, même lorsqu'elles prennent des décisions non pas juridictionnelles mais administratives.

Sur ce point, la décision du 5 juillet 2013 constitue la mise en oeuvre de la jurisprudence antérieure. L'argument selon lequel l'initiative du déclenchement de la procédure de sanction appartient au Directeur général de l'Arcep et non pas au collège de cette institution, dissociant ainsi la poursuite et la sanction, apparaît comme bien faible. En effet, le Directeur ne bénéficie d'aucune garantie d'impartialité et se trouve placé sous l'autorité du Président de l'Arcep.

C'est sans doute la raison pour laquelle le représentant du Premier ministre a préféré plaider l'irrecevabilité de la QPC, au motif que le Conseil avait déjà statué sur l'exercice du pouvoir de sanction de l'Arcep, dans sa décision du 23 juillet 1996. Hélas, cette jurisprudence est déjà lointaine. Depuis cette date, la loi de 1996 créant l'Autorité de régulation des communications a été modifiée à plusieurs reprises, notamment pour céder la place à l'Arcep en 2005. Le Conseil constitutionnel a, de son côté, énoncé que le principe d'impartialité s'applique aux sanctions prises par les autorités administratives indépendantes. Autant dire que les circonstances de droit ont largement changé depuis 1996, changement de circonstances justifiant pleinement un nouvel examen par le Conseil.

Vers l'élaboration d'un droit processuel unique

Cette décision témoigne d'un mouvement général vers l'élaboration de principes de procédure communs aux sanctions administratives et aux décisions juridictionnelles. Les principes fondamentaux issus du droit pénal tendent ainsi à devenir le socle sur lequel se construit un droit processuel unifié. Le législateur a, sur ce point, un rôle fondamental à jouer, puisqu'il va devoir se pencher de nouveau sur le pouvoir de sanction de l'Arcep. Ce serait peut être le moment de réfléchir aux principes généraux de procédure gouvernant l'ensemble de l'activité des autorités indépendantes.