Le rapporteur public surmonte l'épreuve de la Cour européenne

La Cour européenne des droits de l'homme a rendu, le 4 juin 2013, une décision très attendue sur la conformité de la procédure contentieuse devant le Conseil d'Etat au principe d'égalité des armes issu de l'article 6 de la Convention. Ceux qui attendaient que les juges européens opèrent une véritable destruction de la procédure administrative contentieuse sont certainement déçus, car la décision prononce l'irrecevabilité de la requête. 

M. François Marc-Antoine, le requérant connaît bien cette procédure, car il est précisément conseiller du corps des tribunaux administratifs. Il a fait un recours devant le Conseil d'Etat pour contester un tableau d'avancement sur lequel il ne figure pas. Rien que de très banal, si ce n'est que le requérant, une fois sa requête rejetée le 8 avril 2009, se pourvoit devant la Cour européenne. S'appuyant sur l'article 6 de la Convention, il se plaint de n'avoir pas eu communication du rapport et du projet de décision du conseiller rapporteur devant le Conseil d'Etat, alors que le rapporteur public a été destinataire de ces pièces. Rappelons que le conseiller rapporteur est un membre de la formation de jugement, chargé de la fonction temporaire d'instruire l'affaire. Le rapporteur public, quant à lui, exerce, au sein du Conseil d'Etat, des fonctions particulières. Aux termes de l'article L 7 du code la justice administrative, il « expose publiquement, et en toute indépendance, son opinion sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu'elles appellent ".

Le requérant conteste la procédure qui veut que le rapporteur public ait communication du rapport et du projet de décision élaborés par le rapporteur, alors que ses avocats n'en ont pas eu connaissance. A dire vrai, une bonne partie de la doctrine s'attendait à une décision de non conformité.

Le Conseil d'Etat sous la menace de la Cour européenne

La procédure si particulière mise en oeuvre devant le Conseil d'Etat s'est déjà heurtée à des difficultés devant la Cour européenne des droits de l'homme. Les arrêts Kress c. France du 7 juin 2001 et Martinie c. France du 12 avril 2006 ont sanctionné la présence au délibéré du "commissaire du gouvernement", ancien titre du rapporteur public. Etant le dernier à s'exprimer lors de l'audience, sa participation au délibéré violait  l'égalité des armes et le respect du contradictoire. C'est seulement après la seconde de ces décisions que les autorités françaises modifié ont amélioré la situation du requérant,  avec le  décret du 1er août 2006 qui l'autorise à répondre par des observations orales aux conclusions du commissaire du gouvernement. 

Plus récemment, l'affaire UFC Que Choisir de Côte d'Or c. France du 30 juin 2009 a précisément porté  sur l'absence de communication aux parties de la note du rapporteur et du projet de décision, lacune perçue comme une violation du principe de l'égalité des armes. Très opportunément pour le Conseil d'Etat, le juge européen a rendu une décision d'irrecevabilité. Entre temps, le décret du 7 janvier 2009, était intervenu fort opportunément pour transformer le "commissaire du gouvernement" en "rapporteur public". De son côté, l'association requérante avait, tout aussi opportunément, retiré le grief portant sur l'absence de communication du rapport du conseiller rapporteur et du projet d'arrêt. Dans ces conditions, on pouvait penser que la Cour européenne saisirait l'occasion de revenir sur la question, dès lors qu'elle n'avait pas vraiment eu l'occasion de se prononcer.

Un administré devant le Conseil d'Etat
Cherchez Hortense. Pascal Bonitzer 2012. Jean-Pierre Bacri et Claude Rich

Rapporteur public et avocat général

La jurisprudence intervenue à propos de l'avocat général à la Cour de cassation, en 1998 incitait à penser que la Cour pourrait sanctionner le défaut de communication du rapport et du projet de décision aux parties. Dans un arrêt Reinhardt et Slimane Kaïd c. France, la Cour européenne avait, en effet, considéré que cette lacune, lorsqu'elle se produit devant la Cour de cassation, "ne s'accorde pas avec les exigences du procès équitable". A la suite de cet arrêt, une réforme a d'ailleurs été engagée, décidant non pas de communiquer le projet de décision aux parties, mais empêchant désormais l'avocat général d'y avoir accès.

Dans l'affaire Marc-Antoine, la Cour européenne ne dit pas en quoi la situation du rapporteur public devant le Conseil d'Etat est différente de celle de l'avocat général à la Cour de cassation. Tout au plus affirme t elle que le requérant n'a pas démontré que le rapporteur public est une "partie", au sens de l'article 6 de la Convention. Dès lors, le principe de l'égalité des armes ne s'applique pas. Certes, mais pourquoi l'avocat général est-il une "partie" dans le contentieux judiciaire, alors que le rapporteur public ne l'est pas dans le contentieux administratif ? La Cour ne donne aucun éclairage sur ce point.

 Le requérant, oublié de la procédure

De manière plus pragmatique, la Cour refuse de dissocier le rapport et le projet de décision. Elle affirme que le rapport n'est qu'un "simple résumé des pièces" du dossier et le projet de décision n'est qu'un "document de travail interne à la formation de jugement". Leur communication au requérant ne présente donc aucun intérêt pour lui, dès lors que le commissaire du gouvernement reprend l'ensemble de l'affaire et que le requérant peut faire connaître ses ultimes observations après ses conclusions et avant le délibéré. Là encore, le raisonnement peut surprendre. Une pièce n'est pas communicable au requérant tout simplement parce que l'absence de communication ne lui porte pas un réel préjudice, au regard de ses droits de la défense. Ne serait-ce pas à lui d'en juger ? Et si la pièce ne présente pas d'intérêt pour lui, en quoi serait il préjudiciable à la procédure contentieuse d'en prévoir la communication ?

Une nouvelle fois, la décision Marc-Antoine vient conclure par l'irrecevabilité une affaire portant sur la procédure contentieuse devant le Conseil d'Etat. Il est évident que l'absence de communication du rapport et du projet d'arrêt ne cause pas au requérant un grand préjudice, mais la décision laisse tout de même une impression un peu étrange. C'est ainsi qu'elle se caractérise par la tierce intervention de l'ordre des avocats aux conseils et du Conseil national des barreaux. Tous en choeur affirment la nécessité de laisser les choses en l'état, dès lors que "les membres de la corporation (...) n'ont jamais été amenés à se plaindre du système critiqué par le requérant". Les revendications des requérants importent peu si les professionnels du droit public ne les reprennent pas à leur compte. Le plus important n'est-il pas qu'ils fassent bloc autour de "leur" juridiction ? On peut penser que le Conseil d'Etat, qui sait toujours très bien protéger ses intérêts, n'est pas étranger à cette belle unanimité.