Les Keyloggers et la CNIL

La CNIL a énoncé, le 20 mars 2013, un certain nombre de principes portant sur l'utilisation des "Keyloggers" ou "enregistreurs de frappe". Ce terme générique désigne une série de dispositifs de surveillance susceptibles d'être installés sur un ordinateur à l'insu de son utilisateur. Leur objet est d'enregistrer toutes les frappes effectuées sur le clavier, ce qui permet de connaître toutes les activités du poste informatique. 

Instrument d'espionnage

Sur le plan technique, les méthodes sont nombreuses, et vont d'une intervention sur la connectique à l'installation discrète d'un logiciel. Elles présentent le point commun d'offrir un redoutable instrument d'espionnage, d'autant qu'il est possible de recevoir des alertes lorsque le propriétaire de l'ordinateur frappe tel ou tel mot clé, ou des rapports résumant son activité quotidienne. Tout cela pour un coût dérisoire, certains enregistreurs de frappe étant même téléchargeables gratuitement sur internet.

Les enregistreurs de frappe ont essentiellement été utilisés par deux types d'usagers. D'une part, certaines officines spécialisées dans "l'intelligence économique" mandatées par un industriel n'hésitent pas à employer ce type de matériel pour obtenir les informations sensibles d'un concurrent. Il s'agit alors purement et simplement d'espionnage industriel. D'autre part, la cyber-délinquance use de ces technologies pour intercepter des informations relatives à des numéros de compte bancaire,  des codes ou des mots de passe.

Aujourd'hui, les enregistreurs de frappe sortent de la clandestinité propre aux délinquants pour développer leur marché et acquérir une certaine forme de légitimité. Des employeurs ont eu l'idée étrange d'installer ce type de logiciel espion sur les ordinateurs de leur entreprise, enregistrant ainsi toute l'activité informatique de leurs employés, évidemment à leur insu. Depuis 2012, la CNIL a ainsi été saisie par un certain nombre de salariés, faisant part de leur crainte, réelle ou supposée, d'être espionnés par leur employeur. Après contrôle auprès des entreprises concernées, la Commission a  constaté qu'une des plaintes était fondée. Elle a donc rédigé une véritable mise en garde à ceux qui seraient tentés de recourir aux enregistreurs de frappes dans le monde du travail.

Leroy Anderson. Concerto pour machine à écrire et orchestre

Protection de la vie privée et des données personnelles

Le premier principe, le plus fondamental sans doute, est celui de la protection de la vie privée et des données personnelles. Dans un arrêt du 18 mars 2009, la Chambre sociale de la Cour de cassation énonce ainsi qu'il n'est pas interdit à un salarié d'utiliser l'ordinateur mis à disposition par l'entreprise à des fins personnelles, par exemple pour surfer sur internet ou envoyer des courriels, à la condition toutefois de ne pas négliger son travail. L'utilisation d'un enregistreur de frappes conduit donc nécessairement, dès lors qu'il y a captation de l'ensemble de l'activité effectuée sur le poste informatique, à une violation de données personnelles. Qu'il s'agisse de courriels, du code d'une carte bleue, ou du mot de passe pour accéder à un site, tous ces éléments sont transmis à l'employeur espion au milieu des dossiers professionnels.

Absence de consentement

Dès lors que ces informations sont transmises à un tiers, il y a aussi violation du principe du consentement de l'intéressé à la collecte et la conservation de toutes données personnelles le concernant. Cette violation est automatique puisque, par hypothèse, l'enregistreur de frappes agit à son insu.

De cette situation particulièrement grave pour le droit au respect de la vie privée, la CNIL tire une conséquence logique : l'interdiction de principe de l'utilisation des enregistreurs de frappe dans les relations de travail. La seule exception envisagée est l'existence d'un "fort impératif de sécurité", par exemple lorsque le salarié conserve sur son ordinateur des informations sensibles couvertes par le secret industriel et commercial. Dans ce cas cependant, l'utilisation de l'enregistreur ne peut être envisagée qu'après une information des personnels concernés, ainsi avertis du risque de dissémination des données personnelles qu'ils conservent et échangent à partir de leur poste de travail. En tout état de cause, le défaut d'information du salarié constitue une infraction. La loi du 14 mars 2011 punit en effet de 5 ans d'emprisonnement et de 300 000 € d'amende l'utilisation de dispositifs de captation de données informatiques à l'insu des personnes concernées.

L'avertissement de la CNIL sera-t-il suffisant pour faire cesser le développement des enregistreurs de frappes ? Peut être, mais la difficulté essentielle réside dans l'ignorance de l'existence même de ces dispositifs, et dans leur caractère furtif qui rend toute preuve de leur installation sur un ordinateur particulièrement délicate. La solution devrait sans doute être recherchée dans une action préventive, visant l'interdiction de la vente de ces technologies, sauf pour certains usages limitativement énumérés et soumis à autorisation de la CNIL. Les entreprises devraient donc rechercher d'autres moyens de contrôler l'activité des salariés, ce qui est loin d'être impossible. Les officines de sécurité privée, quant à elles, ne pourraient  plus utiliser les enregistreurs de frappes à des fins d'espionnage industriel sans encourir une sanction pénale et le retrait de leur agrément. Une mesure sans doute pas inutile pour moraliser un secteur qui en a largement besoin.

Du bon usage de la liberté de manifester

Les manifestants qui ont désormais l'habitude d'envahir les beaux quartiers pour protester contre le mariage pour tous se livrent aujourd'hui à une opération de communication destinée à les victimiser. N'a-t-on pas osé interdire l'accès des Champs Elysées à d'honnêtes bourgeois, souvent accompagnés de leur charmante progéniture ? Manifestant en faveur de l'intérêt supérieur des enfants, ces papas et ces mamans, aussi hétérosexuels que parfaitement responsables, ont tenté de pénétrer quand même sur la plus belle avenue du monde. Horreur, ils ont été repoussés par les forces de l'ordre. Certes, ces dernières n'ont pas utilisé les canons à eau (qu'aurait-on dit ?), mais elles ont tout de même brandi des aérosols de gaz lacrymogène, suscitant quelques crises de larmes, et même un très médiatique évanouissement. 

Une liberté loin d'être absolue

Le droit positif fait entrer les manifestations dans le domaine des libertés publiques. Mais il ne lui attribue pas de véritable autonomie. Pour le Conseil constitutionnel, la liberté de manifester se rattache au "droit d'expression collective des idées et des opinions" (décision du 18 janvier 1995). Pour la Cour européenne, elle est plutôt liée à la "liberté de réunion pacifique" garantie par l'article 11 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Ces petites divergences sont sans influence sur les éléments de langage développés par les manifestants hostiles au mariage pour tous. Pour eux, le droit de manifester est une liberté, et une liberté absolue. Cette analyse est soutenue avec toute la fougue du néophyte, dès lors que ces mêmes manifestants ne déployaient pas le même attachement aux libertés lorsqu'une "manifestation géante" contestait la réforme des retraites engagée par Nicolas Sarkozy en 2009, ou lorsque les syndicats organisaient un défilé particulièrement contestataire pour le 1er mai 2012, à quelques jours de l'élection présidentielle.

Cette nouvelle revendication en faveur du caractère absolu de la liberté de manifester prend des formes parfois divertissantes. On a vu des participants protester vigoureusement car ils ne pouvaient pas se rendre à l'Elysée pour s'adresser directement à celui qui est l'origine de tous leurs malheurs, le Président de la République. Comme si la loi n'était pas votée par le Parlement : sarkozysme impénitent qui ramène tout, et à tout propos, au supposé chef ? Décidément, la République et la séparation des pouvoirs ont du mal à pénétrer certains esprits. D'autres ont considéré comme une atteinte à leur liberté l'interdiction d'organiser un "sit-in" sur les Champs Elysées. 

Ce n'est plus le principe même de la liberté de manifester qui est en cause, mais son mode d'organisation. Ces discours reposent sur une idée simple : la liberté de manifestation reposerait sur un régime dit "répressif", ce qui signifie que l'on peut exercer librement sa liberté, sauf, peut-être, à rendre des comptes au juge pénal, en cas d'infraction. 

L'exercice de l'Etat. Pierre Schoeller. 2011. Olivier Gourmet

Le droit positif : un régime de déclaration préalable

Hélas, tous ces manifestants auraient dû ouvrir un manuel de droit ou consulter les cent soixante-dix "juristes" signataires d'une lettre ouverte contre le mariage pour tous. Ces derniers leur auraient sans doute confirmé que la liberté de manifestation relève d'un régime dit "de déclaration préalable". Autrement dit, on peut exercer sa liberté après avoir déclaré son intention auprès des autorités compétentes, en l'espèce la préfecture de police. En soi, ce régime de déclaration préalable ne constitue pas une atteinte à la liberté, principe admis dès 1979 par la Cour européenne des droits de l'homme, dans une décision Rassemblement jurassien c. Suisse.

Cette déclaration ne porte pas une atteinte excessive à la liberté d'expression, affirme la Cour européenne, car elle permet aux autorités de s'assurer du caractère pacifique du rassemblement. En droit français, le régime juridique des manifestations relève du décret-loi du 23 octobre 1935. Il prévoit une déclaration auprès du préfet de police par les organisateurs entre trois et quinze jours avant la date prévue. Elle doit mentionner l'objet, le lieu et l'itinéraire de la manifestation. Rappelons que la "manif' pour tous" repose sur un collectif  de trente sept associations, plus ou moins déclarées. Mais, en tout état de cause, rien n'interdit à un groupement de fait d'organiser une manifestation, dès lors que les autorités connaissent l'identité des responsables.

En revanche, le décret-loi de 1935 autorise l’autorité de police à prononcer l’interdiction quand elle estime que « la manifestation projetée est de nature à troubler l’ordre public » (art. 3). Cette possibilité d’interdiction conduit généralement à une négociation avec les autorités de police au moment de la déclaration. C’est ainsi que l’itinéraire d’un cortège revendicatif est négocié, et les organisateurs doivent s’incliner devant les nécessités de l’ordre public. Nul n'ignore que les manifestations sur les Champs-Elysées sont toujours interdites pour des motifs liés aux difficultés de garantir l'ordre à partir des rues étroites qui encadrent l'avenue, à la présence de nombreux sites sensibles, surtout dans une période où le plan Vigipirate est déployé au niveau "rouge". Les manifestants étaient donc parfaitement informés de cette interdiction, et le préfet de police avait d'ailleurs pris un arrêté précisant l'étendue de l'autorisation de manifester.

L'interdiction d'accéder aux Champs Elysées était donc parfaitement normale au regard de la mise en oeuvre de la liberté de manifester, puisque ceux qui ont entrepris d'accéder à l'avenue violaient un arrêté préfectoral. Leurs organisateurs sont aussi fautifs, car ils ont trop longtemps refusé de prendre en considération les nécessités de l'ordre public et d'appliquer la loi républicaine. La liberté de manifester, comme tous les droits, ne comporte pas l'abus de ce droit. Les forces de l'ordre ont donc dû user de la contrainte pour réprimer cette forme particulière de délinquance. Mais les premiers intéressés, les manifestants eux-mêmes, devraient plutôt s'en réjouir. Ils ne pourront plus dire que le pouvoir socialiste ne réprime pas la délinquance...

Mini-miss : une proposition de loi et un consensus ?

Dans la suite du rapport qu'elle avait remis en mars 2012 à Roselyne Bachelot, Chantal Jouanno, sénatrice UDI de Paris, vient de déposer une proposition de loi "visant à protéger les enfants de l'hypersexualisation".

Derrière cette formulation un peu abstraite apparaissent deux préoccupations très pragmatiques. D'une part, le texte interdit la participation des fillettes de moins de seize ans aux concours de beauté, généralement appelés "mini-miss". D'autre part, il interdit aux entreprises d'employer des mineures comme mannequins pour vendre des produits destinés aux adultes. Sont directement visées les grandes firmes de mode et de cosmétiques, parfois tentées de choisir comme "égéries" de très jeunes adolescentes.

La nécessité de légiférer

On peut regretter qu'il soit nécessaire de légiférer dans ce domaine, car on pourrait penser que le rôle des parents est précisément de protéger leur enfant de ce type d'instrumentalisation. Tous les pédopsychiatres s'accordent  pour affirmer qu'une fillette vêtue d'une mini-robe, chaussée de talons hauts, maquillée comme une voiture volée, et déambulant sur un podium en prenant des poses suggestives, est transformée en "friandise sexuelle", formule employée par Boris Cyrulnik. Cette hypersexualisation risque de susciter des troubles dans son développement psychologique, puisque, devenue objet de désir, elle ne peut plus vivre normalement sa vie d'enfant. Le problème est que les concours de mini-miss sont généralement proposés aux fillettes par des mères inconscientes.

Dès lors que les parents ne protègent pas leurs enfants, le législateur est donc fondé à intervenir. L'article 3 al. 1 de la Convention internationale sur les droits de l'enfant justifie pleinement son intervention, puisqu'il mentionne que "l'intérêt supérieur de l'enfant" doit "être une considération primordiale" dans toutes décisions le concernant. De la même manière, la proposition de la loi se fonde directement sur le droit à la dignité, que le Conseil d'Etat, depuis le célèbre arrêt Commune de Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995, considère comme un élément de l'ordre public, au même titre que la sécurité publique, l'hygiène publique, voire la morale publique. Comme l'affirmait déjà Françoise Dolto, l'enfant est une personne, et a droit au respect de sa dignité au même titre qu'un adulte.

Des zones de non-droit

Jusqu'à aujourd'hui, cette question de l'hypersexualisation restait dans une surprenante zone de non-droit. L'emploi des enfants de moins de seize ans dans des activités de spectacle, de cinéma ou de mannequin est certes soumis à autorisation administrative par l'article  L 7124-1 du Code de travail. Mais les critères d'octroi de cette autorisation ne sont pas clairement précisés, et on vu des magazines de mode l'obtenir sans difficulté pour présenter des photos de jeunes lolitas. La proposition de loi établit désormais des critères plus précis, n'autorisant les enfants à exercer le métier de mannequin que pour assurer la promotion de produits destinés aux enfants.

La Petite. Louis Malle. 1978. Brooke Shields

L'organisation des concours de mini-miss s'est également développée en dehors de toute réglementation. Des contentieux commencent donc à apparaître. Le premier a eu lieu devant le tribunal grande instance d'Auch le 20 février 2012, lorsque l'organisatrice d'une de ces manifestations a demandé réparation du préjudice commercial né du retrait, à la demande du Planning Familial, de l'élection des mini-miss du programme d'une soirée festive. Le juge ne s'est pas vraiment montré compréhensif, et lui a refusé toute indemnité. Il a même condamné la plaignante à rembourser les frais engagés lors du procès par le Planning Familial. D'autres contentieux risquent également d'intervenir, cette fois devant le juge administratif, car il est fort probable que des élus n'hésiteront pas à interdire ce type de manifestation.

La proposition de loi déposée par Chantal Jouanno affirme une position claire, en faisant de l'organisation de concours de mini-miss un délit dont l'auteur peut être condamné à deux années d'emprisonnement et 30 000 € d'amende. Cette peine peut aussi être prononcée à l'encontre des "personnes qui favorisent, encouragent ou tolèrent l'accès des enfants à ces concours". La précision n'est pas sans intérêt, puisque les parents des mini-miss peuvent ainsi être poursuivis. Les associations oeuvrant dans le domaine des droits de l'enfant se voient reconnaître les droits reconnus à la partie civile, ce qui les autorise à exercer une mission de vigilance dans ce domaine.

Il reste au Parlement à adopter ce texte. Il n'a échappé à personne que Chantal Jouanno est sénateur UDI, et que son rapport avait été remis avant l'alternance de juin 2012. Est-il vain d'espérer que, pour une fois, une proposition de loi suscite un consensus entre la majorité et l'opposition, dans l'intérêt supérieur des enfants ? On veut croire que la proposition de loi sera rapidement adoptée, peut-être à l'unanimité.

Baby Loup : la Cour de cassation malmène le principe de laïcité

L'arrêt Baby Loup rendu le 19 mars 2013 par la Chambre sociale de la Cour de cassation était très attendu. L'affaire était, en effet, très médiatisée, par ceux-là même qui voulaient faire reconnaître la supériorité de la liberté d'expression religieuse sur le principe de laïcité. Force est de constater qu'ils y sont parvenus, au moins provisoirement.

On se souvient qu'en 2008 une employée d'une crèche associative de Chanteloup-les-Vignes avait réintégré son emploi, après cinq années passées en congé maternité et en congé parental. A la reprise de ses fonctions, elle était portait le voile islamique durant son activité professionnelle, en violation du règlement intérieur de l'établissement. Après de multiples mises en garde, elle avait été licenciée pour faute lourde. Le Conseil de Prud'hommes de Mantes la Jolie le 13 décembre 2010, puis la Cour d'appel de Versailles le 27 octobre 2011 avaient alors également considéré que le principe de neutralité s'applique aux employés d'une crèche et confirmé la légalité du licenciement.

La Cour de cassation, quant à elle, se borne à rappeler que le règlement intérieur de la crèche énonce que "la liberté de conscience et de religion de chacun des membres du personnel ne peut faire obstacle au respect des principes de laïcité et de neutralité qui s’appliquent dans l’exercice de l’ensemble des activités développées par Baby Loup". Or, à ses yeux, ce règlement intérieur n'est pas conforme à l'article L 1321-3 du code du travail, qui prohibe toute disposition discriminatoire dans ce type de document. Un raisonnement très simple, pour ne pas dire simpliste, car les questions essentielles ne sont même pas posées. 

Service public et neutralité

La Cour refuse de considérer que la crèche Baby Loup gère un service public. Son refus est toutefois implicite et doit être lu "en creux", par comparaison avec l'autre décision rendue le même jour, concernant cette fois la salariée d'une caisse d'assurance maladie de Seine Saint Denis. Dans son cas, la Cour estime que le principe de neutralité doit s'appliquer, puisque la salariée participe à une mission de service public. A contrario, la Cour considère que l'employée de la crèche Baby Loup n'exerce pas une telle mission, et sa situation relève donc exclusivement du Code du travail. 

Sans doute, mais la Cour d'appel avait pourtant insisté sur la mission de service public de Baby Loup, qui doit " développer une action orientée vers la petite enfance en milieu défavorisé" et s'efforcer " de répondre à l'ensemble des besoins collectifs émanant des familles, avec comme objectif la revalorisation de la vie locale (...) sans distinction d'opinion politique ou confessionnelle". On aimerait tout de même savoir pourquoi la Cour de cassation refuse de considérer ces missions comme relevant du service public. 

La question se pose avant d'autant plus d'acuité qu'un service public peut être assumé par une personne privée, qu'il peut même être payant, tout en restant soumis au principe de neutralité. Surtout, ce raisonnement implicite, qui doit être décrypté à la lumière d'une autre décision, place la Chambre sociale de la Cour de cassation en parfaite contradiction avec la Chambre civile de la même juridiction, ce qui peut sembler fâcheux. Dans une décision du 21 juin 2005, cette dernière a en effet estimé que le règlement intérieur d'un établissement d'enseignement privé géré par une association est tout à fait fondé à interdire le port du voile dans l'enceinte du collège. Une association gérant une crèche n'est pas un service public et n'est pas soumise au principe de neutralité. La même association gérant un collège est un service public et est soumise au principe de neutralité. Le critère de distinction demeure évidemment d'une totale obscurité. 

  

John Franklin Koenig (1924-1988) Composition abstraite. 

Tentative d'explication de la jurisprudence de la Cour de cassation. 

Collection particulière

Etat et laïcité

La Cour de cassation affirme que "le principe de laïcité instauré par l'article 1er de la Constitution n'est pas applicable aux salariés des employeurs de droit privé qui ne gèrent pas un service public". Autrement dit, pour la Cour, la laïcité est un simple synonyme de la neutralité, et les deux termes sont plus ou moins interchangeables. 

Si la neutralité est un principe d'organisation du service public, la laïcité, quant à elle, est un principe d'organisation de l'Etat. Elle impose la séparation entre la société civile et la société religieuse. La laïcité ne suppose pas seulement la neutralité de l'Etat, mais aussi, et surtout l'indépendance de la société civile à l'égard des institutions religieuses. La laïcité consiste donc à faire passer la religion de la sphère publique à la sphère privée. Même si l'on considère que la crèche Baby Loup n'est pas un service public, l'exigence de laïcité n'est pas pour autant nécessairement écartée. 

Liberté de conscience et laïcité

La Cour de cassation l'écarte pourtant, en faisant prévaloir la liberté de conscience et de religion. Là encore, elle procède par affirmation, sans davantage de justification. La Cour déclare pourtant fonder sa décision sur le strict respect de la hiérarchie des normes. Le règlement intérieur de la crèche est donc écarté pour absence de conformité à la norme supérieure, en l'espèce le code du travail qui a valeur législative. Certes, mais pour quel motif la laïcité, qui figure dans l'article 1er de la Constitution est-elle écartée au profit de la liberté de conscience qui figure dans l'article 10 de la Déclaration de 1789 ? Nul n'ignore qu'il n'existe aucune hiérarchie entre les normes de valeur constitutionnelle. Comme toujours lorsqu'il y a conflit de normes, le choix est donc effectué de manière discrétionnaire, pour ne pas dire arbitraire, par le juge. 

On le voit, la décision de la Cour de cassation est le reflet d'un choix du juge, choix qui aurait pu être différent en s'appuyant sur d'autres dispositions constitutionnelles. Heureusement, la liberté de manifester sa religion, comme toute liberté, s'exerce dans le cadre des lois qui la réglementent. Il serait peut-être temps de se demander ce qu'est devenue la proposition de loi déposée en octobre 2011 par madame Françoise Laborde, sénatrice de Haute-Garonne (parti radical). Son objet était "d'étendre l'obligation de neutralité aux structures privées en charge de la petite enfance et d'assurer le respect du principe de laïcité". La loi a été adoptée en première lecture par le Sénat en janvier 2012, puis transmise à l'Assemblée en juillet de la même année. Depuis cette date, nul n'a plus entendu parler d'elle. On attend désormais du législateur qu'il rétablisse un peu de cohérence dans le droit positif.

"Casse toi pôv' con" devant la Cour européenne

L'arrêt de la Cour européenne du 13 mars 2013 Eon c. France n'est pas passé inaperçu, en raison des faits qui l'ont suscité. Souvenons-nous qu'en août 2008, M. Eon, militant altermondialiste, a brandi, sur le passage de Nicolas Sarkozy à Laval, une pancarte où était écrit : "Casse-toi pôv'con". La formule était déjà célèbre puisque le Président lui-même l'avait employée au Salon de l'Agriculture, en février de la même année, à l'adresse d'un visiteur qui refusait de lui serrer la main.

Les déboires de M. Eon devant la justice française

Il n'empêche que le militant a été poursuivi devant la justice pour offense au Président de la République, délit réprimé par l'article 26 de la célèbre loi sur la presse du 29 juillet 1881. S'il est vrai que la peine prévue peut atteindre 45 000 €, le tribunal correctionnel de Laval a fait le service minimum en prononçant une condamnation à 30 € d'amende, peine assortie du sursis. La Cour d'appel d'Angers a ensuite confirmé la condamnation le 24 mars 2009. Le condamné n'a pu se pourvoir efficacement en Cassation, car l'aide juridictionnelle lui fut refusée au motif que sa requête était dépourvue d'un moyen sérieux. Son avocat, dans un geste aussi loyal que désintéressé, a ensuite renoncé à déposer un mémoire pour contester cette décision, dès lors que, faute d'aide juridictionnelle, il n'était pas rémunéré.

Le requérant a donc finalement saisi la Cour européenne et celle-ci s'est déclarée compétente, estimant que, dans ces conditions, il était possible de considérer que M. Eon avait effectivement épuisé les voies de recours internes. 

Sur le fond, la Cour déclare la peine infligée à M. Eon non conforme à l'article 10 de la Convention européenne, qui garantit la liberté d'expression. De cette décision, la plupart des commentateurs retiennent le ridicule de la situation de l'ancien Président de la République. La Cour, en effet, n'hésite pas à rappeler que le requérant n'a fait que "reprendre à son compte une formule abrupte, utilisée par le Président de la République lui-même, largement diffusée par les médias puis reprise et commentée par une vaste audience de façon fréquemment humoristique". Le comique de la situation ne saurait cependant cacher le fait que la décision est beaucoup moins audacieuse qu'elle aurait pu l'être.

Manifestante du salon de l'agriculture, poursuivie pour offense au Chef de l'Etat

Offense au Chef de l'Etat et diffamation

Le délit d'offense au Chef de l'Etat se distingue de la diffamation par l'absence d'exception de vérité. L'auteur des propos incriminés ne peut s'exonérer de sa responsabilité en prouvant la vérité des faits qu'ils mentionnent, dès lors que ces faits concernent le Président de la République. Dans l'affaire Eon, la mise en oeuvre du droit de la diffamation aurait ainsi conduit à une discussion, certainement fort intéressante, sur le point de savoir si Nicolas Sarkozy était, ou non, un "pôv' con". On comprend, dès lors, que l'existence même du délit d'offense au Chef de l'Etat s'explique par la volonté de ne pas susciter, lors d'un procès, des débats qui auraient pour conséquence de porter atteinte, non pas à l'individu, mais à la fonction présidentielle.

La Cour aurait cependant pu faire observer que la notion d'"offense" n'est pas clairement définie par le législateur. Cette incertitude dans la définition de l'incrimination semble  ainsi aller à l'encontre du principe de légalité des délits et des peines, qui exige, au contraire, une grande précision dans ce domaine. De même, dès lors que la personne poursuivie ne peut s'exonérer par l'exception de vérité, la Cour aurait pu considérer que le principe d'égalité des armes, garanti par l'article 6 § 1 de la Convention n'était pas respecté. C'était d'ailleurs exactement le raisonnement suivi dans l'arrêt Colombani et autres c. France, rendu le 25 septembre 2002, à propos de l'offense à un chef d'Etat étranger. A la suite de cette décision, le délit d'offense à un chef d'Etat étranger avait été purement et simplement abrogé par la loi Perben du 9 mars 2004.

Une décision identique concernant l'offense au président de la République française n'aurait probablement choque personne, d'autant que ce délit n'était plus utilisé depuis la fin de la guerre d'Algérie. Depuis lors, aucune Président n'avait engagé de poursuites sur ce fondement... jusqu'à ce que Nicolas Sarkozy, bien connu pour son attachement à la liberté d'expression, ressuscite l'offense au Chef de l'Etat.

La Cour européenne a pourtant préféré ne pas contester l'existence même de ce délit, considérant implicitement qu'il n'est  pas anormal qu'un système juridique octroie au Chef de l'Etat une protection particulière.

Contrôle de proportionnalité sur la sanction

Elle a préféré exercer son contrôle de proportionnalité à l'égard de la peine infligée à M. Eon.  Elle observe ainsi que sa condamnation s'analyse comme une "ingérence des autorités publiques" dans son droit à la liberté d'expression. Conformément à l'article 10 § 2 de la Convention, cette ingérence peut donc être licite si elle est "prévue par la loi" et "nécessaire dans une société démocratique".

La première condition ne pose aucune difficulté puisque l'offense au chef de l'Etat figure dans l'article 26 de la loi du 29 juillet 1881.  En revanche, la seconde condition est plus problématique. Conformément à sa jurisprudence Chauvy et autres c. France du 29 juin 2004, la Cour recherche si les motifs invoqués par les autorités françaises pour justifier l'ingérence dans la liberté d'expression de M. Eon sont "pertinents et suffisants" et si la sanction est "proportionnée aux buts légitimes poursuivis".

En l'espèce, la Cour admet que le "Casse-toi, pôv'con" de M. Eon est effectivement offensant pour la président de la République, d'autant que ces propos sont parfaitement prémédités et ne répondent pas, à chaud, à un propos blessant du chef de l'Etat. Elle admet également que le requérant ne saurait invoquer la protection de la liberté de presse, contrairement à l'affaire Colombani, dans laquelle l'offense à un chef d'Etat étranger résultait d'un livre mettant en cause l'entourage du roi du Maroc dans le trafic de drogue qui se développe dans ce pays. M. Eon, lui, se borne à exercer sa liberté de manifester, dans une démarche purement individuelle et ne participe donc pas directement au débat public.

La Cour recherche ensuite si la sanction infligée à M. Eon ne porte pas une atteinte excessive aux exigences de la liberté d'expression, et c'est précisément sur ce point qu'elle sanctionne les autorités françaises. D'une part, elle constate que la critique formulée par le requérant est effectivement de nature politique, faisant observer que M. Eon est connu comme militant altermondialiste particulièrement investi dans la défense des sans-papiers. D'autre part, la Cour fait observer "que la satire est une forme d’expression artistique et de commentaire social qui, de par l’exagération et la déformation de la réalité qui la caractérisent, vise naturellement à provoquer et à agiter". Le pamphlet ou la satire font donc l'objet d'une protection particulière, notamment depuis l'arrêt Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche du 25 janvier 2007.  Enfin, la Cour fait suavement observer qu'un homme politique, fût-il président de la République, sait qu'il peut être soumis à des critiques parfois virulentes, et qu'il doit faire preuve à leur égard d'"une plus grande tolérance". La Cour parvient donc à la conclusion que la sanction infligée à M. Eon est excessive au regard des nécessités de la protection de la liberté d'expression. 

On peut certes en déduire que Nicolas Sarkozy a raté une occasion de ne pas saisir le juge, mais il n'en demeure pas moins que la décision Eon c. France n'impose pas l'abrogation immédiate du délit d'offense au chef de l'Etat. La Cour n'exclut pas qu'il puisse être utilisé, par exemple dans l'hypothèse d'une injure adressée au président, dans sa vie privée ou familiale. Quoi qu'il en soit, dès lors que le droit positif français a su se passer de ce délit pendant une bonne quarantaine d'années avant que Nicolas Sarkozy le ressuscite, il serait peut être temps de s'interroger sur son maintien dans l'ordre juridique. Cela éviterait au moins aux présidents de la République des années futures de se ridiculiser, ou plutôt de ridiculiser leurs fonctions, dans des actions contentieuses aventurées.

La répression pénale du mariage forcé, enfin.

Un projet de loi "portant diverses dispositions d'adaptation dans le domaine de la justice" a été déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale le 20 février 2013, et doit être bientôt défendu par le Garde des Sceaux. Ce type de texte passe bien souvent inaperçu, et certains juristes qualifient même de "lois poubelles" ces textes de bric et de broc destinés à réaliser une sorte de toilettage du droit positif par l'adjonction de dispositions plus ou moins disparates. En l'espèce, il s'agit de transposer dans notre droit des directives de l'Union européenne et un certain nombre de dispositions figurant dans des traités internationaux. Parmi ces derniers, la Convention du Conseil de l'Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique, signée à Istanbul, le 11 mai 2011. 

La Convention d'Istanbul

Ce traité n'entrera en vigueur qu'à la dixième ratification, et, pour le moment seuls l'Albanie, le Portugal et la Turquie l'ont ratifié. Quant à la France, elle s'est, bien entendu, engagée à ratifier le traité, mais elle ne l'a pas encore fait. Rien n'interdit néanmoins d'engager la procédure d'adaptation du droit positif à ses dispositions, et c'est précisément l'objet du projet de loi. 

Parmi les dispositions de cette Convention, les plus importantes sont celles qui imposent aux Etats signataires de créer des infractions spécifiques pour réprimer les violences auxquelles les femmes sont plus particulièrement exposées. A dire vrai, le droit pénal français est déjà bien armé dans ce domaine, avec la répression du viol, des violences sexuelles, du harcèlement etc, mais la répression des mariages forcés demeure néanmoins très insuffisante. De nombreuses jeunes filles, souvent d'origine musulmane, sont cependant mariées contre leur gré, sous la pression de leur famille, le plus souvent dans un pays étranger. 

Insuffisances du droit positif

Pour le moment, le droit positif se montre très modeste dans ce domaine. La Cour européenne, dans une décision du 2 novembre 2010 Serife c. Turquie, précise que la législation turque qui impose un mariage civil et refuse de reconnaître une union purement religieuse ne viole pas le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'article 8 de la Convention. En imposant l'intervention des autorités étatiques, la loi limite ainsi, sans toutefois l'exclure totalement, le risque de mariages reposant sur la pression familiale. 

La loi française du 4 avril 2006 porte, quant à elle, l'âge requis pour se marier à dix-huit ans, aussi bien pour l'homme que pour la femme. L'âge du mariage est désormais celui de la majorité, ce qui permet aux jeunes femmes de s'opposer un peu plus efficacement à la volonté de leur famille. Là encore cependant, le risque n'est pas nul, loin de là. 

La lutte contre les mariages forcés n'a pas dû mobiliser les mouvements féministes, sans doute trop centrés sur d'autres préoccupations, et très attachés au droit à la différence des populations étrangères. Dans l'indifférence générale,  le droit positif se ramène donc à ces deux règles, bien insuffisantes. D'une part, elles se bornent à offrir quelques échappatoires à des jeunes filles particulièrement courageuses, sans empêcher réellement les mariages forcés de celles qui n'auront pas le courage ou les moyens matériels de couper les liens avec leur famille. D'autre part, ces principes ne s'appliquent que sur le territoire national, alors que nul n'ignore que les mariages forcés ont généralement lieu à l'étranger.

 Chaos. Coline Serreau. 2001.

Rachida Brakni et Hajar Nouma

Pénalisation du mariage forcé

Le projet de loi, mettant en oeuvre la Convention d'Istanbul, introduit dans le code pénal un nouvel article 222-14-4 qui sanctionne d'une peine d'emprisonnement de trois années "le fait de tromper une personne aux fins de l'emmener à l'étranger pour la forcer à y contracter un mariage". Cette disposition est un instrument juridique fort utile, alors qu'il est pratiquement impossible de sanctionner l'union matrimoniale elle-même, considérée comme légale dans le pays où elle a été célébrée.

La nouvelle disposition ne sanctionne pas celui qui a célébré le mariage. Elle ne sanctionne pas davantage la contrainte elle-même, qu'il est généralement impossible de prouver, sauf si précisément la victime s'est enfuie. Mais, dans ce cas, le mariage forcé, par hypothèse, n'a pas eu lieu. Elle punit la tromperie, le mensonge d'un parent à l'égard de son enfant. La sanction touche ainsi la famille de la victime, qui est également l'auteur de son oppression. Conformément au droit français du mariage, ne considère pas le le père comme le "chef de famille", même s'il est, le plus souvent, à l'origine de l'union forcée. L'infraction permet évidemment le condamner, comme la mère ou le frère aîné qui, par leur silence, sont coupables de la même tromperie.

Le rejet du discours communautariste

Sur ce plan, le texte est fondamental, car il s'oppose de manière radicale à une vision communautariste de la famille, ce discours selon lequel notre vision du mariage est trop "européo-centrée", et que nous devons accepter les différences des autres sociétés. Et peu importe que les jeunes filles soient opprimées, traitées comme des objets que l'on peut vendre ou échanger... tous ces petits problèmes ne devraient ils pas disparaître dans quelques centaines d'années ?

De toute évidence, le projet de loi rompt avec ce discours, et affirme un volontarisme nouveau. Najat Valaut-Belkacem annonce d'ailleurs un second projet de loi sur les droits des femmes, qui devrait être déposé en mai 2013. Il devrait comporter "une disposition permettant aux femmes étrangères mais vivant sur le sol français (...) de bénéficier du droit français et non plus de leur droit d'origine pour ce qui est de leur droit personnel". Le droit français remplirait alors pleinement son rôle, qui est de promouvoir une politique d'assimilation dans le domaine des droits et garanties apportées aux femmes. Et, au premier chef, le droit de consentir à son propre mariage.

L'Open Data ou comment consacrer un droit d'accès aux données publiques

L'Open Data fait partie de ces concepts apparemment nouveaux qui ne font l'objet d'aucune traduction française, tant il convient de respecter la lumineuse pensée américaine, sans la dénaturer par une traduction qui ne pourrait que l'appauvrir. En réalité, l'Open Data désigne fort simplement l'ouverture des données publiques, y compris pour leur réutilisation. 

Cette notion a été récemment utilisée dans le programme dévoilé le 28 février par  Jean-Marc Ayrault. Il y annonce une volonté gouvernementale de "faire de l'ouverture des données publiques le levier de modernisation de l'action publique et de soutien au dynamisme économique". La charte déontologique signée par les ministres lors de leur entrée en fonctions se montre, quant à elle, plus modeste. Elle leur demande seulement d'oeuvrer à la mise à disposition gratuite et commode sur internet "d'un grand nombre" de données publiques. 

Les dangers du Soft Law

A l'exception des textes juridiques déjà accessibles depuis le  décret du 9 août 2002, l'accès aux données publiques relève donc, du moins pour le moment, du Soft Law, autre notion américaine qui désigne toute règle reposant sur la bonne volonté des intéressés et non pas sur la contrainte juridique. La plupart des éditeurs souhaitent évidemment l'adoption d'un "code de bonne conduite" qui leur permette de définir non seulement le cadre juridique, mais aussi le prix de la communication des données. De même, le Soft Law autorise une grande souplesse dans la définition des données concernées : toutes les informations détenues par les autorités publiques ou seulement "un grand nombre" d'entre elles ?

La consultation de la CNIL

La réflexion ne fait donc que commencer, et la CNIL annonce qu'elle va engager une consultation sur le sujet. Elle veut y associer à la fois l'administration et le secteur privé, dans le but de dégager un consensus, afin de contribuer à la "construction d'un Open Data durable". La Commission est surtout préoccupée par les conséquences d'une ouverture très large des données publiques qui pourrait paradoxalement porter atteinte à la protection des données personnelles. En effet, nombre d'informations relatives à la vie privée des individus ou à l'activité des entreprises sont confiées à l'administration. La réflexion de la CNIL vise ainsi à trouver où il convient de placer le curseur, entre l'accès à la totalité des données publiques d'un côté, et la protection trop tatillonne des secrets de l'autre.

La réflexion est un préalable indispensable à la décision. Encore faut-il cependant qu'il y ait bien décision, à l'issue de ce processus. La pire solution serait de maintenir une démarche de Soft Law, car l'ouverture des données publiques ne peut être effective que si elle est imposée par une norme juridique contraignante. 

Pouvoir réglementaire

Il est évidemment possible de considérer que l'accès aux données publiques relève du pouvoir réglementaire, et le décret du 9 août 2002 a déjà mis en place un "service public de la diffusion du droit par internet", qui s'est concrètement traduit par la mise en place du site Légifrance. Le recours à la notion de service public dans ce domaine présente bien des avantages, et plus particulièrement celui de pouvoir imposer la gratuité. Ce n'est pas négligeable, et une conférence récente organisée par la DILA a montré que certaines associations se plaignent amèrement d'être obligées de payer la réutilisation de certaines données publiques. 

Une loi sur l'accès aux données publiques

Un autre choix serait de considérer la communication des données publiques comme un élément des droits de la personne. Une loi pourrait alors intervenir pour définir les conditions de mise en oeuvre de l'Open Data. Ce choix pourrait s'appuyer sur un deux arguments essentiels.

Le premier est l'exemple américain, tellement apprécié dans ces domaines. Contrairement à ce que beaucoup de professionnels affirment avec assurance, le droit américain ne privilégie pas nécessairement le Soft Law, mais préfère souvent la loi. Dans un premier temps les lois fédérales se sont multipliées pour organiser l'accès aux informations des services fédéraux, avec le Freedom of Information Act de 1966 et le Governement in the Sunshine Act de 1976. Aujourd'hui, la communication des données publiques se développe au niveau des Etats fédérés, voire des collectivités territoriales. La ville de New York a ainsi adopté en 2012 la loi n° 11 mettant à la disposition du public tous les documents détenus par les services de la cité. Un portail unique a été créé, accessible à chaque internaute, sans aucune condition d'inscription et sans paiement d'une redevance.

Adam Zyglis. The Buffalo News. 2006

Le second argument est purement français, et chacun se souvient que ce qu'il est convenu d'appeler "la transparence administrative" a été imposé à des services réticents dès la fin des années soixante-dix, il y a maintenant plus de trente ans. La loi du 6 janvier 1978, le premier texte dans ce domaine, a donné à la personne fichée le droit d'accéder aux données qui la concernent. La loi du 17 juillet 1978 a consacré le droit d'accès aux documents administratifs, nominatifs ou non. Enfin la loi du 11 juillet 1979 a contraint l'administration a énoncer les motifs de ses décisions. L'expérience montre que cette petite révolution a été bien difficile à mettre en oeuvre, et que la loi a été nécessaire pour imposer la réforme. 

C'est dans cette direction que semble s'orienter le gouvernement, avec cependant quelques incertitudes sur la méthode employée.  Car si la CNIL engage une réflexion, si le gouvernement présente une feuille de route, le Sénat, quant à lui, devrait être saisi très prochainement d'un projet de loi de décentralisation qui, dans son article 111, impose aux collectivités locales la mise à disposition de leurs données publiques, à titre gratuit. N'est-il pas quelque peu étrange d'engager le travail législatif avant que la réflexion soit achevée ? Une telle initiative rend plus difficile le choix d'une loi spécifique destinée à accorder à toute personne intéressée un droit d'accès aux données publiques, qu'elles proviennent de l'Etat ou des collectivités locales. 

Les hooligans et la garde à vue préventive

Dans son arrêt Ostendorf c. Allemagne du 7 mars 2013, la Cour européenne est saisie de la conformité à l'article 5 § 1 qui garantit le principe de sûreté, d'une procédure de garde à vue utilisée à des fins purement préventives. 

Le requérant est supporter de l'équipe de football de Brême. Il est connu des services de police, et a été condamné à huit reprises par la justice allemande, de 1996 à 2003, pour des violences commises à l'occasion de matchs de football. Le 10 avril 2004, la police de Francfort, ville dans laquelle un match contre Brême doit avoir lieu, décide d'encadrer, dès son arrivée à la gare, le groupe d'une trentaine de supporters de Brême auquel appartient M. Ostendorf. Elle confisque un certain nombre d'objets susceptibles d'être utilisés comme des armes, encadre le groupe, l'escorte dans ses déplacements, et le suit jusque dans un pub. A la sortie de l'établissement, la police constate cependant l'absence de M. Ostendorf qui est rapidement retrouvé, caché dans les toilettes des dames. La police décide alors son arrestation et son placement en garde à vue pendant quatre heures, la libération de l'intéressé n'intervenant qu'une heure après la fin du match. 

La garde à vue préventive

La garde à vue de M. Ostendorf a donc été décidée, non pas parce que des indices laissaient penser qu'il avait commis une infraction, mais pour empêcher qu'il commette une infraction particulièrement attentatoire à l'ordre public. Les recours du requérant devant les juges du Land de Hesse, puis devant la cour constitutionnelle de Karlsruhe. Les magistrats de Hesse s'appuient sur la loi sur la sécurité du Land qui autorise la détention d'une personne lorsqu'il apparaît probable qu'une infraction grave et attentatoire à l'ordre public est sur le point d'être commise. Tel est le cas lorsqu'un hooligan se soustrait à la surveillance de la police, car on peut penser qu'il se prépare à participer à des violences. La Cour constitutionnelle, saisie ensuite, déclare le recours irrecevable, au motif que le requérant était fiché comme hooligan dans la base de données de la police de Brême, et qu'il était donc possible de lui interdire l'accès au stade ou de restreindre sa liberté de circulation. 

L'article 5 § 1 de la Convention énonce une liste limitative des motifs pour lesquels les autorités d'un Etat membre peuvent porter atteinte au principe de sûreté, et la Cour précise, dans une jurisprudence constante, que ces exceptions doivent faire l'objet d'une interprétation étroite (par exemple : CEDH, 21 juin 2011, Shimovolos c. Russie). La Cour va donc rechercher soigneusement quel fondement est utilisable en l'espèce.

La Belle Verte. Coline Serreau. 1996

Le respect d'une obligation légale

Elle commence par écarter celui énoncé par l'article 5 § 1 c), principalement invoqué par les autorités allemandes. Il énonce en effet qu'un individu peut être "arrêté ou détenu en vue d'être conduit devant l'autorité judiciaire compétente, lorsqu'il y a des (...) des motifs raisonnables de croire à la nécessite de l'empêcher de commettre une infraction ou de s'enfuir après l'accomplissement de celle-ci". La Cour précise que ces dispositions n'autorisent pas les autorités publiques à prendre des mesures générales à l'égard de telle catégorie de personnes ou de tel individu considéré comme dangereux pour la sécurité publique. La privation de liberté ne peut avoir pour objet que la saisine du juge pénal, qui doit entendre l'intéressé. Autrement dit, l'article 5 § 1 c) ne peut être utilisée que dans le cadre d'une procédure criminelle, principe rappelé par l'arrêt Ciulla c. Italie du 22 février 1989 . Tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que les autorités allemandes reconnaissent que M. Ostendorf n'a été retenu qu'à titre préventif, sans qu'aucune infraction ait été commise. 

L'article 5 § 1 b) affirme qu'une personne peut être détenue "si elle a fait l'objet d'une arrestation ou d'une détention régulière, pour insoumission à une ordonnance rendue, conformément à une loi, par un tribunal ou en vue de garantir l'exécution d'une obligation prescrite par la loi". C'est sur ce fondement juridique que la Cour va finalement s'appuyer. Il ne fait pas de doute, en effet, que M. Ostendorf était parfaitement informé qu'il avait l'obligation de s'abstenir de toute violence, et la police lui avait formellement donné l'ordre de ne pas quitter le groupe de supporters qu'elle gardait sous son contrôle. En essayant de se soustraire à la surveillance policière, le requérant a révélé sa volonté de se soustraire à une "obligation prescrite par la loi". Dans une décision Iliya Stefanov c. Bulgarie du 22 mai 2008, elle admet, de la même manière, une garde à vue justifiée par la nécessité de recueillir la déposition d'un témoin dans une procédure pénale. Dans les deux cas, la garde à vue a pour objet de contraindre une personne à respecter une obligation légale.

Souplesse dans la garde à vue 

Avec l'arrêt Ostendorf, la Cour reconnaît la nécessité de disposer d'instruments juridiques dérogatoires au droit commun, lorsque les Etats sont confrontés à des menaces particulières. Il en est ainsi, lorsqu'ils doivent lutter contre le hooliganisme, mais aussi en matière de terrorisme ou de grande criminalité. C'est d'ailleurs le choix qui a été fait en France avec la loi du 5 juillet 2006, qui vise à "prévenir les violences lors des manifestations sportives". Cet objectif de prévention ne figure cependant que dans le titre, car le texte se borne à organiser la dissolution des associations de supporters qui ont recours à la violence. 

La Cour développe surtout une conception souple de la garde à vue qui peut, à titre exceptionnel, être utilisée à des fins préventives. Cette souplesse contraste avec les analyses développées en France sur la jurisprudence de la Cour en matière de garde à vue. N'est-elle pas perçue comme celle qui a fait plier un droit français qui refusait l'exercice des droits de la défense dès le début de la garde à vue ? Certains n'hésitent pas aujourd'hui à s'appuyer sur la jurisprudence de la Cour européenne pour considérer que la garde à vue constitue la première phase de l'instruction, et que la défense doit déjà disposer de l'ensemble du dossier pour en contester le contenu. Aujourd'hui, la Cour européenne affirme que la garde à vue peut être utilisée à des fins de police. Le rappel n'est sans doute pas inutile.

La Charte des droits fondamentaux, le droit de l'Union, et le sac de Mary Poppins

Une décision rendue, sur question préjudicielle, le 26 février 2013 par la Cour de justice de l'Union européenne élargit le champ d'application de la Charte européenne des droits fondamentaux et impose ce texte comme un élément du standard européen des libertés publiques. Dans l'affaire Aklagaren c. Hans Akerberg Fransson, le demandeur est le ministère public suédois qui demande à la Cour de se prononcer sur l'application de la règle Non bis in idem en matière fiscale. Un citoyen de ce pays, accusé de fraude à la TVA, se plaint d'avoir fait l'objet de deux procédures successives, l'une fiscale et l'autre pénale. Il estime donc que le principe Non bis in Idem n'a pas été respecté, puisqu'il a été poursuivi et condamné deux fois pour les mêmes faits. 

La règle Non bis in idem est consacrée à la fois par l'article 4 du Protocole n° 7 à la Convention européenne des droits de l'homme et par l'article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. Si les deux textes garantissent le même principe, ils n'ont pas nécessairement la même place dans l'ordre juridique de l'Union. En conséquence, la Cour écarte l'applicabilité de la Convention européenne mais retient celle de la Charte des droits fondamentaux.

La Convention européenne

Le Traité sur l'Union européenne mentionne que "l'Union respecte les droits fondamentaux, tels qu'ils sont garantis par la Convention européenne des droits de l'homme"(art. 6). Tant que l'UE n'a pas formellement adhéré à cette Convention, les principes qu'elle consacre font partie du droit de l'Union. En revanche, le droit de l'Union ne régit pas les rapport entre la Convention européenne et le droit des Etats membres et ne détermine pas davantage les conséquences que doivent tirer les juges nationaux en cas de conflit entre les droits garantis par la Convention et une règle de droit interne (CJUE, 24 avril 2012, Kamberaj). En l'espèce, la Cour ne peut donc pas invoquer la Convention européenne pour considérer que le droit de l'Etat n'est pas conforme au droit de l'Union.

La Charte des droits fondamentaux

La Charte des droits fondamentaux, quant à elle, n'est entrée que récemment dans le droit de l'Union européenne. Adoptée au sommet de Nice en décembre 2000 par le Conseil, la Commission et le parlement européen, elle n'a eu qu'une valeur déclaratoire jusqu'au traité de Lisbonne, entré en vigueur en 2009, qui l'a intégrée au traité de l'Union européenne. Elle a donc une valeur conventionnelle.

Elle a, en revanche, un champ d'application relativement réduit, puisque son article 51 énonce quel les Etats membres ne sont liés par les dispositions de ce texte que "lorsqu'ils mettent en oeuvre le droit de l'Union". En l'espèce, il faut donc préalablement admettre que la fraude à la TVA relève du droit de l'Union, avant, le cas échéant, de s'appuyer sur l'article 50 de la Charte pour sanctionner la procédure pour non respect de la règle Non bis in idem.

Mary Poppins. Walt Disney. 1964

Le "droit de l'union", ou le sac de Mary Poppins

Avant toute appréciation au fond, la Cour doit se prononcer sur sa propre compétence. Elle doit donc apprécier si la procédure pénale engagée après une fraude à la TVA relève du droit de l'Union, condition indispensable à l'application de la Charte des droits fondamentaux. Non sans tirer quelques cheveux, la Cour estime que la TVA fait l'objet de dispositions communautaires, dès lors qu'elle est l'une des ressources propres de l'Union européenne. Alors même que la procédure pénale est laissée à la libre organisation des Etats membres et qu'elle ne constitue en rien la transposition d'une directive, la Cour considère qu'elle relève, en quelque sorte par ricochet, du droit de l'Union, puisque sa finalité est de lutter contre les déclarations inexactes, et donc de garantir les intérêts financiers de l'Union.

A partir de ce raisonnement, la Cour déduit que les dispositions de la Charte sont applicables au litige. En revanche, elle considère qu'un même fait peut entraîner à la fois une sanction administrative et une sanction pénale, principe d'ailleurs également reconnu par le droit français. La règle Non bis in idem n'est donc pas violée.

La solution d'espèce ne présente guère d'intérêt. Il n'en est pas de même du raisonnement par lequel la Cour y parvient. Tout est dans tout, et la notion de "droit de l'Union" devient le sac de Mary Poppins, dans lequel on peut faire entrer toutes sortes d'objets improbables, dès lors qu'ils ont un rapport, même indirect avec le droit de l'Union. Certes, la Cour prend garde d'ajouter que les Etats demeurent libres d'organiser comme ils l'entendent leur droit national, sous la seule réserve qu'il soit conforme aux principes posés par la Charte. Il n'empêche que des normes juridiques relevant du droit des Etats membres, et plus particulièrement de leur procédure pénale, peuvent désormais être soumises au contrôle de la Cour.

Ajoutons qu'à l'avenir, dès que l'Union aura adhéré à la Convention européenne, elle fournira une base juridique supplémentaire aux recours présentés devant la Cour de Justice. La jurisprudence actuelle a donc toutes chances d'être provisoire.

FREE se heurte à la liberté d'expression et à l'indépendance des professeurs

L'ordonnance de la Chambre des requêtes du TGI de Paris rendue le 1er mars 2013 illustre une tendance des entreprises privées à considérer que la recherche universitaire doit être à leur service, ou ne pas être.

Xavier Niel, le médiatique patron de Free, a vu rouge à la lecture d'un article paru dans Les Echos et rédigé par  Bruno Deffains, professeur de sciences économiques à l'Université Panthéon-Assas. Il y affirme que l'arrivée de Free sur le marché de la téléphonie mobile et sa politique de prix va créer un véritable séisme dans ce secteur économique. La baisse globale du chiffre d'affaires du secteur risque donc d'engendrer entre 60 000 et 70 000 suppressions d'emplois. Aux yeux du Président de Free, cet article constitue l'élément d'une entreprise de dénigrement et de concurrence déloyale initiée par d'autres opérateurs mobiles. En d'autres termes, Bruno Deffains serait le sous-marin des autres opérateurs et son article serait une prestation rémunérée. Xavier Niel a donc décidé de saisir le TGI de Paris

Encore faut-il démontrer le bien-fondé d'une telle accusation, et Xavier Niel a donc sollicité du Président du TGI une ordonnance autorisant la désignation d'un huissier, pour se rendre au domicile du défendeur, faire des investigations sur le disque dur de son ordinateur et se saisir de tous les documents et sources liés à l'article contesté. Il appuie cette demande sur l'article 145 du code de procédure civil qui mentionne : "S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé". Bruno Deffains a donc vu l'huissier arriver chez lui, aux petites heures de la matinée du 17 décembre 2012, et saisir une partie de son disque dur. Il demande donc au juge des référés de rétracter son ordonnance et d'ordonner la destruction immédiate des fichiers saisis. La décision rendue le 1er mars lui donne satisfaction sur les deux demandes.

A l'appui de son recours, Bruno Deffains invoque toute une série d'arguments, parmi lesquels l'atteinte à sa vie privée et au secret des correspondances (des courriels ont également été saisis) ainsi qu'au secret des affaires, puisqu'il est également consultant au profit de certaines entreprises. Les deux points essentiels résident cependant dans l'interprétation qui doit être donnée de l'article 145 du code de procédure civile, et dans l'atteinte à la liberté d'expression et à l'indépendance des professeurs des universités.

David avec la tête de Goliath. Le Caravage. 1606

Champ d'application de l'article 145 cpc

Xavier Niel considère que sa demande de saisie est indispensable, pour pouvoir apporter la preuve du dénigrement et de la concurrence déloyale. Il sait que l'universitaire consulte pour certaines entreprises, dont l'une qui a ses concurrents pour clients, en particulier SFR, Orange et Bouygues Telecom. En saisissant le disque dur de Bruno Deffains, il voudrait prouver que le rapport rédigé par ce dernier, et qui a service de base à l'article des Echos, était en réalité une activité rémunérée par ses concurrents.

Il est vrai, et le juge le rappelle, que les mesures d'urgence énoncées par l'article 145 cpc  ne sont pas limitées à la conservation des preuves, dans le but d'empêcher leur destruction. Elles peuvent aussi être utilisées pour établir ces preuves, avant d'engager une action contentieuse. Ces investigations ne peuvent cependant être ordonnées que si, et seulement si, il existe des indices sérieux de nature à laisser penser que ces preuves existent. Tel n'est pas le cas en l'espèce, et le juge fait remarquer que rien ne laisse penser que l'article de Bruno Deffains constitue l'élément d'une campagne de presse diligentée par les concurrents de Free. Le fait que l'auteur ait consulté pour une entreprises dont ces derniers sont clients n'est pas suffisant pour laisser présager l'existence d'un lien direct entre l'auteur de l'article et ces sociétés.

Ce refus opposé par le juge est une bonne nouvelle pour notre système judiciaire. Il empêche en effet les saisies de l'ensemble des archives d'une personne privée, avec l'espoir de trouver quelque preuve, en quelque sorte par hasard. Cette pêche miraculeuse risquerait d'ailleurs de susciter des atteintes au secret des affaires, au moment précis où le législateur se préoccupe de le renforcer et d'en développer la sanction.

L'indépendance des professeurs

L'analyse du juge repose sur le respect de la liberté d'expression garantie à la fois par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme.

L'atteinte à la liberté d'expression suffisait, en soi, à fonder la décision. Mais le juge appuie également son refus d'autoriser une intrusion dans l'ordinateur de l'auteur du rapport sur "les principes d'indépendance qui protègent les travaux qu'il effectue en qualité de Professeur et de chercheur". Cette formulation renvoie directement à la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 20 janvier 1984 qui fait de l'indépendance des Professeurs d'Université un principe fondamental reconnu par les lois de la République, de valeur constitutionnelle. Le Conseil d'Etat avait déjà fait application de cette jurisprudence, dans sa décision Association amicale des professeurs titulaires du muséum d'histoire naturelle de 1992. C'est aujourd'hui le tour du juge civil, et cette référence ne peut que renforcer l'ancrage dans le droit positif du principe de l'indépendance des Professeurs.

Ce rappel est particulièrement nécessaire à une époque où les entreprises n'hésitent plus à user de procédés confinant à l'intimidation pure et simple. Ne s'agit-il pas de disqualifier une étude universitaire en prétendant qu'elle a été rémunérée par un concurrent ? Rien n'interdisait à Free de publier un autre étude montrant que Bruno Deffains se trompait, ou qu'il avait une vision trop pessimiste de l'avenir du secteur de la téléphonie mobile. Le débat pouvait fort bien s'ouvrir sur le terrain scientifique, dans le respect de la loyauté, de la liberté d'expression et de l'indépendance des professeurs. Sur ce point, la décision du juge civil a le mérite de poser des règles claires, et de garantir aux professeurs que leurs travaux scientifiques sont à l'abri de ce type de manipulation.