Le secret de la défense nationale bientôt devant la Cour européenne ?

Maître Olivier Morice, l'avocat des familles des victimes de l'attentat de Karachi, a annoncé, le 11 mai 2012, la saisine de la Cour européenne des droits de l'homme, dans le but d'obtenir la condamnation de la France pour la non conformité à la Convention européenne de la législation actuelle sur le secret de la défense nationale. 

Secret défense et séparation des pouvoirs, une question non résolue

On se souvient que la QPC transmise au Conseil constitutionnel sur la conformité à la Constitution des articles 413-9 à 413-12 du code pénal, et L 2311-1 à L 2312-8 du code pénal, relatives au secret de la défense nationale, avait suscité, le 10 novembre 2011, une décision qui laissait un sentiment d'inachevé. Le Conseil déclarait alors inconstitutionnel le texte autorisant le classement secret défense de certains lieux devenus pratiquement inaccessibles au pouvoir judiciaire, dès lors qu'une perquisition ne pouvait plus s'y dérouler sans que ceux là qui y étaient soumis aient été préalablement avertis. A ses yeux, une telle mesure opérait une "conciliation déséquilibrée" entre les exigences du procès équitable et le respect de la séparation des pouvoirs. 

Le Conseil constitutionnel s'était en revanche refusé à apprécier l'ensemble de la procédure liée au secret défense, notamment le classement des documents et leur éventuelle déclassification. Or, le principe de séparation des pouvoirs est tout aussi malmené lorsqu'il s'agit d'interdire l'accès à des documents que lorsqu'il s'agit d'empêcher de perquisitionner dans certains immeubles. Dans les deux cas, la décision de classement relève de l'Exécutif. Elle est opposable au pouvoir judiciaire. De même, la déclassification est soumise pour avis à la Commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN) qui rend un simple avis consultatif que le ministre compétent est libre de ne pas suivre. Et de nouveau, l'Exécutif peut s'opposer aux investigations du juge. 

La Cour européenne et la séparation des pouvoirs

Le recours devant la Cour européenne ne peut s'appuyer directement sur la séparation des pouvoirs, car ce principe ne figure pas, en tant que tel, dans la Convention européenne. Il relève en effet de l'organisation constitutionnelle de chaque Etat. 

Le principe de séparation des pouvoirs n'est certes pas nommé, mais il constitue néanmoins le fondement théorique d'un certain nombre de dispositions de la Convention. Il sous-tend les règles du procès équitable de l'article 6, qui imposent qu'une cause soit jugée par un tribunal indépendant. Cette indépendance se définit en effet par l'absence de pressions de l'Exécutif sur les juges (art. 6 § 1). De même, le principe de sûreté impose que personne ne puisse être privé de sa liberté par une décision administrative, sans l'intervention d'un juge (art. 5 § 3). 

Dès une décision du 9 juin 1998, McGinley et Egan c. Royaume Uni, la Cour avait estimé qu'un système juridique qui empêche des requérants d'accéder aux pièces dont ils ont besoin pour faire valoir leurs droits devant un juge peut constituer une violation des règles du procès équitable. En l'espèce cependant, les demandeurs, qui prétendaient avoir été exposés à des rayonnements dangereux lors d'essais nucléaires, avaient omis d'utiliser la procédure de déclassification mise en place par le droit britannique. La Cour européenne a donc considéré qu'aucune violation des règles du procès équitable n'avait été commise par le Royaume Uni. 

Dans une décision du 26 février 2000 Rowe et Davis c. Royaume-Uni, la Cour européenne reconnaît la nécessité du secret de la défense nationale, mais énonce très clairement que le refus de communiquer certains éléments de preuve doit être soumis à l'appréciation d'un juge. La Cour impose donc l'intervention d'un juge,  et non pas d'une autorité administrative comme la CCSDN. 

Les promesses du candidat François Hollande

Les familles des victimes de l'attentat de Karachi ne sont donc pas sans arguments devant la Cour européenne, même s'il y a finalement peu de chances que leur recours parvienne à son terme.  

Le candidat François Hollande avait promis à ces familles, s'il était élu, de réaliser la déclassification des documents demandés. On doit donc s'attendre à ce que le Président Hollande tienne la promesse du candidat, ce qui rendrait inutile le recours devant la Cour européenne. 

La CCSDN, de son côté, dans quatre avis du 19 avril très opportunément publiés au JO le vendredi 4 mai, soit l'avant-veille du second tour des présidentielles, avait d'ailleurs donné un avis favorable à la déclassification de soixante-cinq documents relatifs à l'affaire de Karachi. Aurait-elle à redouter les suites d'un recours devant la Cour européenne ? Son existence pourrait elle être remise en cause au profit d'un véritable recours juridictionnel ? Il est possible que la Cour ne sera pas saisie, et que nous n'aurons pas la réponse à ces questions. D'une certaine manière, on peut le regretter.