Le nounours espionnait la nounou

Le tribunal correctionnel de Lyon a rendu, le 28 février 2012, une décision qui peut susciter à la fois amusement et surprise. 

Le héros, sans doute involontaire, de l'histoire est un ours en peluche que des parents inquiets ont équipé d'un magnétophone. Devenu espion, le plantigrade devait leur apporter les preuves d'éventuels mauvais traitements infligés par la nounou à leur enfant âgé d'environ un an au moment des faits. Il a finalement échoué dans sa mission, la plainte  déposée par les parents pour privation de soins envers l'enfant ayant été classée sans suite. 

On pouvait s'y attendre, la nounou, assistante maternelle de son état, n'a guère apprécié ce système de renseignement par doudou. Qu'on se rassure, l'ours transformé en taupe n'a pas été poursuivi. En revanche, une plainte a été déposée contre les parents. Son fondement juridique réside dans l'article L 226-1 du code pénal qui sanctionne l'atteinte à l'intimité de la vie privée "en captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel". En l'espèce, il y a eu à la fois captation, enregistrement, et transmission, puisque l'enregistrement a été communiqué à la police, à l'appui de la plainte des parents. 

Au-delà de l'anecdote, l'affaire pose le problème du régime juridique de ce type d'enregistrement, réalisé à l'insu de l'intéressé.

Un élément de preuve, seulement en matière pénale

La subordination juridique du salarié à l'employeur confère à ce dernier le droit de surveiller l'activité du salarié pendant le temps de travail. De fait, la surveillance d'un employé peut permettre d'apporter la preuve d'une faute professionnelle. Encore est-il nécessaire cependant que l'enregistrement ait été réalisé conformément au principe de loyauté qui impose à l'employeur d'informer le salarié. C'est ainsi que le recours à une agence de sécurité privée est considéré comme illicite par la décision de la chambre sociale de la Cour de cassation du 23 novembre 2005. Il en est de même pour les enregistrements effectués à partir d'une caméra cachée destinée à surveiller l'activité d'une caissière (Cass. Soc. 20 novembre 1991). 

Sous l'angle du droit du travail, les enregistrements effectués par le nounours sont donc parfaitement illicites, car déloyaux, et ne peuvent donc fonder une mesure disciplinaire ou un licenciement pour faute.

Peter Pan. Walt Disney. 1953

En l'espèce cependant, les parents n'envisagent pas une rupture du contrat de travail, mais se placent résolument sous l'angle pénal. Ils ont donc porté plainte pour privation de soins à enfant (art. 227-15 c. pén.). Dans ce cas, des enregistrements clandestins peuvent servir de preuve à une infraction, dès lors qu'ils peuvent être discutés dans le cadre de la procédure contradictoire. C'est très précisément la position de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, développée dans sa célèbre décision du 31 janvier 2012 sur les enregistrements clandestins effectués par son maître d'hôtel des conversations téléphoniques entre madame Bettencourt et différents interlocuteurs. 

L'idée qui domine cette jurisprudence, même si elle n'est pas formulée en ces termes, est que tous les moyens sont bons pour prouver une infraction pénale, et celui qui espionne l'éventuel coupable le fait pour la bonne cause. En l'espèce, cependant, les parents ne sont pas parvenus à prouver l'existence d'une infraction pénale et leur plainte a été classée. 

L'atteinte à la vie privée

A partir du moment où l'affaire pénale était classée, on pouvait penser que le caractère illicite de l'enregistrement n'était plus contestable. N'étant plus justifié par la nécessité de la preuve pénale, il s'analysait en effet comme une violation de l'intimité de la vie privée de la personne espionnée. C'est en tout cas ce que montre le dossier, dès lors qu'ont été enregistrées des conversations dans lesquelles la nounou parle de sa santé, converse avec son mari ou les enfants dont elle assure la garde. En tout, c'est près de huit heures d'enregistrement qui ont été réalisées, et écoutées par les parents. 

L'élément matériel de l'infraction ne fait aucun doute. La surprise vient cependant du fait que le tribunal considère que l'élément intentionnel fait défaut. A ses yeux, les parents n'avaient pas la volonté d'espionner la vie privée de la requérante, mais se limitaient à chercher les preuves d'une infraction supposée. Et le juge d'ajouter que les parents "n'avaient d'autre but que celui de vérifier les conditions de garde de leur enfant alors qu'ils étaient inquiets du changement de comportement de celui-ci, nourrissant ainsi des soupçons de maltraitance". 

En d'autres termes, il suffit d'invoquer une supposée infraction pénale pour justifier des enregistrements clandestins qui constituent une violation de la vie privée. Le droit au respect de la vie privée est ainsi écarté au profit de la recherche d'une infraction pénale hypothétique. Il ne reste plus qu'à espérer que l'affaire du nounours espion fera l'objet d'un appel, afin de sanctionner une jurisprudence des juges du fond qui autorisent ainsi l'espionnage de la vie privée par des moyens parfaitement déloyaux. 

Les "musulmans d'apparence", approche juridique d'une gaffe

Le candidat Nicolas Sarkozy, s'exprimant sur France Info le 26 mars 2012, est revenu sur l'affaire Merah pour mettre en garde contre les amalgames réalisés entre les actes du terroristes et l'islam. Jusque là rien de très classique, et il s'agit d'abord de critiquer Marine Le Pen, accusée d'avoir tenu des propos contre l'islam. Le problème est que le candidat, comme souvent, veut en faire trop. Il ajoute  : "Les amalgames n'ont aucun sens, je rappelle que deux de nos soldats étaient... comment dire... musulmans, en tout cas d'apparence, puisque l'un était catholique, mais d'apparence". Sur le coup, la situation apparaît plutôt comique, car l'orateur prend conscience de la gaffe au fur et à mesure qu'il développe son propos. Son malaise est palpable, et il ne sait manifestement pas comment se sortir de ce mauvais pas. 

Le candidat bénéficie de l'immunité du Président

Il faut tout de même se poser la question : le candidat a t il commis une infraction ? Certes, il s'agit d'une question purement académique. Car l'égalité entre les candidats trouve sa limite en matière pénale. Le candidat Sarkozy bénéficie de l'immunité du Président, immunité d'ailleurs étendue à ses collaborateurs de l'Elysée. Sur le plan pénal, nous sommes dont bien en présence d'une certaine forme de "candidature officielle", puisque le Président-candidat bénéficie d'une protection dont ses concurrents ne disposent pas.

France Info 26 mars 2012

Pas d'incitation à la haine raciale

Nicolas Sarkozy n'est certainement pas coupable d'une incitation à la haine raciale au sens de la loi du 1er juillet 1972. Celle-ci introduit dans la loi de 1881 sur la presse des dispositions qui sanctionnent la diffamation "envers une personne ou un groupe de personnes, à raison de leur origine ou de leur appartenance, ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée" (art. 24) ou la provocation à cette discrimination (art. 24).  Il est clair que le Président français n'avait certainement pas pour objet de jeter le discrédit sur une personne ou un groupe de personnes, dès lors que ces propos s'inscrivent dans un contexte où il désirait au contraire dénoncer certains amalgames entre le terrorisme et la religion musulmane. On ne peut donc pas évoquer la diffamation.

Mais une violation du principe de non-discrimination

En revanche, les propos du Président entrent davantage dans le champ de l'article L 225-1 du code pénal qui qualifie de discrimination "toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine (...), de leur apparence physique (...), de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée". Les paroles prononcées par Nicolas Sarkozy opèrent, à l'évidence, 'une distinction entre personnes physiques, dès lors que les militaires décédés sont définis comme "musulmans d'apparence". 

En droit français, la simple mention des origines ethniques ou religieuses est considérée comme discriminatoire. Dans une décision du 29 janvier 2008, la chambre criminelle de la Cour de cassation estime ainsi que l'infraction de l'article 225-1 du code pénal est caractérisée, dans le cas de la responsable d'un office du tourisme qui établit des listes d'agences proposant des hébergements aux touristes, en distinguant celles qui acceptent les personnes à patronyme maghrébin de celles qui les refusent. La simple mention du "patronyme maghrébin" est une infraction, car même si cette personne ne souhaitait pas nécessairement une politique de discrimination, elle la rendait néanmoins possible. 

Souvenons également que fin 2010, la gendarmerie nationale a été accusée de mentionner l'origine ethnique des personnes, en conservant un fichier sur les minorités ethniques non sédentarisées. A l'époque, les journaux avait fait part de leur indignation, différentes associations de Roms et de gens du voyage avaient porté plainte pour violation de l'article L 225-1 du code pénal. Les contrôles de la CNIL avaient cependant rapidement montré que le fichier incriminé n'existait tout simplement pas. 

L'article L 225-1 du code pénal s'applique aux attitudes discriminatoires volontaires et affirmées, par exemple lors d'une discrimination à l'embauche. Mais il vise aussi les discriminations "par ricochet" lorsque l'auteur de l'infraction se borne à affirmer une différence entre les individus, quand bien même il ne le fait pas avec une volonté discriminatoire. Cette affirmation de la différence est considérée, en soi, comme une stigmatisation rendant ensuite possible la discrimination.

Au plan strictement juridique, le candidat Sarkozy s'est donc rendu coupable d'un délit puni de trois années d'emprisonnement et 45 000 € d'amende. Heureusement qu'il y a l'immunité du Président.

Sortir de Schengen ? Pas si simple

Lors de son meeting de Villepinte, le 18 mars, le candidat Nicolas Sarkozy a déclaré vouloir renégocier les Accords de Schengen. Et s'il constatait que, "dans les douze mois qui viennent, il n'y avait aucun progrès sérieux dans cette direction, la France suspendrait sa participation aux Accords de Schengen jusqu'à ce que la négociation ait abouti". Diable.. le propos est audacieux, d'autant qu'il marque un changement de cap inattendu. Il y a quelques semaines, notre Président était le sauveur de l'Europe,  champion de la solidarité européenne, recrutant au passage madame Merkel comme agent électoral. Aujourd'hui, il passe dans le camp des Eurosceptiques, s'inquiète des vilains immigrés qui envahissent le territoire européen, et adopte un discours assez proche de celui de madame Le Pen. L'idée n'est-elle pas d'autoriser chaque Etat à fermer ses frontières lorsque les flux migratoires sont trop importants et non maîtrisés ? 

Les médias ont déjà largement commenté les aspects politiques ce discours, mais ils se sont bien peu intéressés à la faisabilité du projet. Il s'agit en effet de remettre en cause les Accords de Schengen. 

Communautarisation des Accords de Schengen

Rappelons qu'ils trouvent leur origine dans l'accord du 14 juin 1985 qui organise l'abolition des contrôles aux frontières, à l'intérieur d'un espace constitué par les territoires des Etats signataires (à l'époque, seulement la France, l'Allemagne et le Bénélux). La Convention d'application de l'accord de Schengen de 1990 pose ensuite les principes gouvernant le renforcement des contrôles aux frontières extérieures de ce nouvel espace. En même temps, la liste des participants s'allonge à vingt deux pays de l'Union européenne. Certains Etats non membres s'y associent également, comme la Suisse, l'Islande et la Norvège.

Aujourd'hui, les Accords de Schengen ont été communautarisés. Le traité d'Amsterdam du 2 octobre 1997, entré en vigueur le 1er mai 1999, a  transformé l'espace Schengen en un "Espace de liberté sécurité justice "(ELSJ) et l'acquis Schengen se trouve incorporé dans l'Union européenne. Il ne s'agit pas seulement d'une intégration symbolique. En effet la décision du Conseil du 22 décembre 2004, conformément à ce qui était prévu dans le traité d'Amsterdam, substitue la règle de l'unanimité à celle de la majorité qualifiée dans la gestion de L'ELSJ et organise un système de codécision en matière de libre circulation des personnes. 

Renégociation des traités communautaires, responsabilité ou irresponsabilité ?

En demandant la renégociation des Accords de Schengen, le candidat Sarkozy s'attaque donc directement aux conventions internationales qui organisent l'Union européenne.  Sa demande signifie en clair une renégociation par les vingt-cinq Etats partenaires, la rédaction d'un nouvel accord qui devra être accepté à l'unanimité. Après cette renégociation, s'engagera une phase de ratification par chacun des Etats concernés, selon les procédures prévues par sa Constitution, soit un vote du parlement, soit un référendum. Et c'est seulement à l'issue de ces ratifications que les nouvelles dispositions entreront en vigueur. 

On l'a compris, le candidat Président n'envisage rien de moins que de faire exploser le système communautaire. La démarche ne manque pas de sel, si l'on considère qu'il y a encore quelques jours, l'UMP vilipendait François Hollande pour avoir promis une renégociation du traité relatif au Mécanisme européen de stabilité (MES) s'il était élu. Or, si les chefs des Etats membres ont bien signé une première mouture du traité MES le 11 juillet 2011, puis une seconde le 2 février 2012, la procédure de ratification n'est pas encore commencée. A ce titre, le traité relatif au MES peut être renégocié plus facilement que les Accords de Schengen. Mais il faut le savoir. Lorsque le Président Sarkozy veut renégocier Schengen, il agit en homme d'Etat. Lorsque François Hollande veut renégocier le traité MES, il agit en irresponsable. C'est comme ça. 

Le grand homme d'Etat aurait dû pourtant savoir que sa demande de renégociation des Accords Schengen est non seulement irréaliste mais aussi parfaitement inutile. Car un processus de renégociation est déjà engagé depuis le printemps 2011. 

Le processus engagé

A l'époque, des tensions étaient intervenues entre Paris et Rome, car l'administration italienne avait accordé des titres de séjour temporaires aux migrants tunisiens et libyens arrivés en Italie pendant et après les "révolutions arabes". Munis de ces précieux documents, les intéressés, profitant pleinement de l'espace Schengen, s'étaient rapidement dispersés sur le territoire européen, et certains avaient évidemment choisi de venir en France. D'une certaine manière, l'Italie utilisait Schengen pour se débarrasser d'une immigration clandestine massive, en l'envoyant sur le territoire des autres pays. 

Lors du sommet de Milan du 26 avril 2011 entre Nicolas Sarkozy et Silvio Berlusconi, les deux Présidents avaient envoyé une lettre commune au président de la Commission pour demander un renforcement de la solidarité financière et la possibilité de rétablir temporairement le contrôle aux frontières dans ce type de crise. De son côté, le Danemark annonçait tout simplement le rétablissement des contrôles à ses frontières.  La Grèce et Malte souhaitaient également une nouvelle négociation, afin de mieux répartir la charge des flux migratoires entre les pays membres. 

Il est vrai que le processus de 2011 n'avance guère, tout simplement parce qu'il se heurte aux réticences de la Commission et de certains Etats comme l'Allemagne. Pour le moment, rien n'interdit cependant aux autorités françaises d'invoquer, si nécessaire, l'article 2 § 2 de la Convention d'application de 1990. Il autorise en effet les Etats signataires à rétablir les contrôles à leurs frontières intérieures "en cas de menace grave pour l'ordre public ou la sécurité intérieure". Dans ce cas, la seule formalité exigée est l'information de la Commission et des autres Etats de l'espace Schengen.

Cette clause de sauvegarde doit en principe demeurer exceptionnelle, et n'intervenir que lorsqu'une crise grave entraîne un afflux inattendu de migrants. Sa banalisation risquerait, in fine, de détruire Schengen. C'est du moins ce qui était affirmé en mai 2011 : "La France veut défendre Schengen. Il est menacé par des flux migratoires qui  sont de plus en plus importants, et il nous faut absolument éviter que face à des situations difficiles, il y ait des réactions des pays en ordre dispersé". Et qui était l'auteur de cette profession de foi européenne ? Claude Guéant, bien sûr. 

Le fichier des honnêtes gens sanctionné par les honnêtes juges

L'Exécutif devrait remercier Mohamed Merah d'avoir relégué au second plan le nouveau camouflet que lui a infligé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 22 mars 2012, censurant une large partie de la loi relative à la protection de l'identité. 

Des précautions avaient pourtant été prises pour que le texte semble parfaitement anodin. On avait choisi la forme d'une proposition de loi déposée en juillet 2010 par deux sénateurs UMP, Messieurs Jean-René Lecerf (Nord) et  Michel Houel (Seine et Marne), procédure en apparence moins directement rattachée à la politique sécuritaire du gouvernement. On avait également trouvé un titre parfaitement rassurant. Comment pourrait-on porter atteinte aux libertés individuelles en se proposant de protéger les citoyens contre les usurpations d'identité ? Hélas, il faut parfois se méfier ceux qui veulent à toute force nous protéger. 

Lien fort et lien faible

Les soixante députés et soixante sénateurs requérants invoquaient l'inconstitutionnalité des articles 5 à 10, ceux qui créent le fameux "fichier des honnêtes gens", dont le nom officiel est  Titres Electroniques Sécurisés (TES). Son objet est de regrouper les données stockées sur toutes les personnes titulaires d'une carte d'identité ou un passeport biométriques. Ce n'est donc pas l'existence du titre d'identité biométrique qui était contesté, mais les informations collectées et stockées dans le fichier. 

Le Sénat, comme la CNIL, prônaient un "lien faible" qui permet de constater l'éventuelle usurpation d'identité, mais pas toujours d'identifier immédiatement l'usurpateur. Tel est le cas, en particulier, lorsque celui-ci a pris l'identité d'une personne qui n'a pas de pièce d'identité et qui ne figure donc pas dans le TES, un cas extrêmement rare (1 % des cas selon les experts de la CNIL). L'Assemblée nationale, sous l'impulsion déterminante du ministre de l'intérieur, a imposé un "lien fort"  entre les données figurant sur le titre d'identité et celles conservées dans le TES. Ce lien fort autorise des vérifications très approfondies et permet de remonter de manière automatique à l'usurpateur de l'identité, notamment en utilisant le fichage des empreintes digitales. Le seul problème est que pour identifier quelques usurpateurs d'identité, le TES collecte et conserve les données biométriques de l'ensemble de la population. 

C'est précisément ce lien fort que sanctionne le Conseil constitutionnel. Il s'appuie pour cela sur deux motifs.

La vie d'un honnête homme. Sacha Guitry. 1953

Le droit au respect de la vie privée

Le premier est l'atteinte disproportionnée à la vie privée des personnes. Le Conseil affirme certes que la lutte contre la fraude par la sécurisation de la délivrance des titres d'identité est, en soi, un motif d'intérêt général justifiant la création d'un traitement de données à caractère personnel. Mais il ajoute que les données biométriques sont particulièrement sensibles au regard du droit au respect de la vie privée, dès lors par exemple que la conservation des empreintes digitales peut donner lieu à des rapprochements avec des traces physiques laissées involontairement par les personnes ou collectées à leur insu. 

Dans ces conditions, le Conseil estime que la conservation de données biométriques porte une atteinte disproportionnée à la vie privée. En effet, d'autres moyens peuvent être utilisés pour lutter contre l'usurpation d'identité, notamment en sécurisant les "documents sources" à produire pour obtenir un titre, ou en mettant en oeuvre ce "lien faible" voulu par les sénateurs et la CNIL.  

Le principe de finalité

Le second motif développé par le Conseil constitutionnel est la violation du principe de finalité, dont on sait qu'il constitue le socle sur lequel s'est construit notre droit de la protection des données.  L'article 6 al. 2 de la loi du 6 janvier 1978 énonce ainsi que les données "sont collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes, et ne sont pas traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités". A propos de ce même TES, le Conseil d'Etat avait d'ailleurs estimé dans un arrêt d'assemblée du 26 octobre 2011 que les données recueillies pour la mise en oeuvre du passeport biométrique devaient être celles qui étaient strictement nécessaires aux finalités du traitement. Il avait donc censuré l'exigence d'empreintes digitales supplémentaires. 

C'est précisément sur ce point que se concentraient toutes les inquiétudes à l'égard de la loi récente. Dès lors que le lien faible permettait de découvrir 99 % des usurpateurs, on ne voyait pas réellement l'intérêt du lien fort impliquant la conservation de ces données biométriques concernant l'ensemble de la population... sauf à les stocker en vue d'une éventuellement autre utilisation. C'est évidemment ce que sanctionne le Conseil constitutionnel, lorsqu'il  affirme que "les caractéristiques techniques de ce fichier (...) permettent son interrogation à d'autres fins que la vérification de l'identité d'une personne", particulièrement "à des fins de police administrative ou judiciaire". 

C'est là une accusation très grave, car le Conseil constitutionnel reproche au législateur d'opérer un véritable détournement de finalité, action qui, si elle est commise par une personne privée, constitue une infraction pénale passible de cinq années d'emprisonnement et de 300 000 € d'amende (art. 226-21 c. pén.). Et le législateur est tout de même censé donner le bon exemple. 

Enfin, le Conseil constitutionnel s'offre le luxe de se saisir d'office de l'article 3 de la loi, et annule ses dispositions portant sur la possibilité offerte au titulaire de la carte d'identité biométrique d'y adjoindre une application de signature électronique. Le Conseil observe en effet que le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence en ne précisant pas les garanties assurant l'intégrité et la confidentialité de ces données, ni d'ailleurs les conditions dans lesquelles s'opère l'authentification des personnes mettant en oeuvre ces fonctions. 

Le texte sort donc étrillé du Conseil constitutionnel, au point qu'il paraît impossible de le promulguer en l'état. 

Après l'assaut : les nouveaux délits du Président, ou du candidat ?

La mort de Mohamed Merah dans l'assaut final de son appartement suscite une certaine forme de soulagement, puisqu'il est désormais hors d'état de nuire. La compassion est tout entière tournée vers les familles des victimes de ses actes. Dans l'adversité, l'unité nationale est une réalité, même en période électorale, et cette constatation a quelque chose de réconfortant.

A peine une heure après la fin de Mohamed Merah, le Président de la République a pris la parole. Rappelons le, il s'agissait bien d'une intervention du Président, et non pas du candidat. Elle était d'ailleurs enregistrée à l'Elysée, le costume était gris, la mine grave. Il a présenté aux familles les condoléances "de la nation rassemblée" et remercié ceux qui ont participé aux opérations de recherches et à l'assaut final, y compris le ministère de l'intérieur Claude Guéant. 

Son intervention prend ensuite une tout autre tournure, moins présidentielle, et plus électorale. Comme après chaque fait divers tragique, ou presque, il annonce une refonte des textes organisant la lutte contre le terrorisme. Trois réformes sont proposées. 

Le délit de "consultation habituelle de sites faisant l'apologie du terrorisme".

Le Président annonce la création d'un nouveau délit pénal "de consultation habituelle de sites faisant l'apologie du terrorisme ou qui appellent à la haine ou à la violence". L'idée repose sur une transposition au domaine du terrorisme des dispositions de l'article 227-13 du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi du 5 mars 2007. Il punit d'une peine de deux ans d'emprisonnement et 30 000 € d'amende toute personne qui "consulte habituellement" un service de communication au public en ligne mettant à disposition des images de mineurs présentant un caractère pornographique. 

Ces dispositions n'ont suscité qu'une seule condamnation, du moins si on en croit Legifrance. Encore cette condamnation a-t-elle encouru la Cassation le 5 janvier 2011, car les juges avaient condamné la personne de manière rétroactive, pour des consultations de sites pédopornographiques intervenues avant l'entrée en vigueur de la loi du 5 mars 2007. 

Ce silence jurisprudentiel s'explique peut être par l'incertitude dans le contenu de la norme. A partir de quelle fréquence une consultation devient-elle "habituelle" ? La question n'est pas encore résolue, et elle risque de l'être moins encore moins pour les sites faisant l'apologie du terrorisme. Ces derniers n'intéressent d'ailleurs pas que des sympathisants. Faudra-t-il donc poursuivre les journalistes ou les sociologues qui s'intéressent à l'image que le terrorisme veut donner de lui-même sur internet ? 

Le délit de voyage à l'étranger pour y suivre des travaux d'endoctrinement.

Le second délit, plus surprenant, prévoit de punir "tout personne se rendant à l'étranger pour y suivre des travaux d'endoctrinement à des idéologies conduisant au terrorisme". Là encore, le flou domine car la définition juridique des "travaux d'endoctrinement" risque d'être bien délicate. Lorsque le site de l'UMP nous apprend que des jeunes de ce parti ont été invités à Washington par les jeunes du Parti Républicain.. peut on interpréter ce voyage d'études comme des "travaux d'endoctrinement" ? Certes non, car les jeunes de l'UMP, comme leurs homologues du GOP, sont très mignons, très propre-sur-soi, et ne développent aucune "idéologie conduisant au terrorisme". C'est vrai, sauf que tout est question d'interprétation. 

La notion d'"idéologie conduisant au terrorisme" n'est pas plus claire. Ne risque t on pas un jour de considérer que l'Islam, en tant que tel, est une "idéologie conduisant au terrorisme" ? Mettre un doigt dans un tel engrenage juridique risque de conduire tout droit au racisme et à l'intolérance et de nuire à cette politique d'intégration qu'il serait utile de développer, justement pour éviter que d'autres Mohamed Merah se manifestent. 

Reste évidemment la question de la preuve. On imagine assez bien le voyageur rentrant d'Afghanistan et remplissant une des ces petites fiches que les hôtesses distribuent dans l'avion afin de fluidifier les formalités de police. Mettez une croix dans la case correspondante : "Avez vous suivi un endoctrinement à des idéologies conduisant au terrorisme". Nul doute que ceux qui sortent tout droit des camps d'entrainement des zones tribales répondront "oui"...

L'Assaut. Julien Leclercq. 2011.
Le GIGN en action

Le délit de propagation d'apologie d'idéologie extrémiste

Le dernier délit proposé par le Président Sarkozy, celui de "propagation ou d'apologie d'idéologie extrémiste", se heurte aux mêmes problèmes. Il s'inspire évidemment de la loi Gayssot qui interdit de diffuser toute idéologie négationniste, mais le négationnisme se définit aisément dès lors qu'il ne vise que la Shoah, elle même reconnue comme génocide par les Accords de Londres et les décisions de Nüremberg. 

Comment en revanche doit-on définir l'"idéologie extrémiste" ? Va-t-on poursuivre monsieur Poutou qui rêve du "Grand Soir", ou ces catholiques intégristes qui s'enchainent aux blocs opératoires pour protester contre l'IVG ? La qualification d"idéologie extrémiste" est, en soi, idéologique, et elle ne peut donc justifier une atteinte aussi importante à la liberté d'expression. L'impossibilité de définir cette notion d'idéologie extrémiste est donc certainement constitutive d'une atteinte au principe de clarté et de lisibilité de la loi défini par le Conseil constitutionnel. 

Le Président de la République devrait peut être se souvenir que, très récemment, le Conseil constitutionnel lui a infligé un véritable camouflet, en déclarant inconstitutionnelle la loi pénalisant la négation du génocide arménien. Dans cette décision du 28 février 2011, le Conseil rappelle que la liberté de communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme "(art. 11 de la Déclaration de 1789) et qu'en conséquence, les atteintes qui lui sont portées doivent "être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi". Dès lors, la constitutionnalité du délit de propagation d'apologie d'idéologie extrémiste est très problématique, car l'interdiction de la liberté d'expression de certains groupements risque d'être jugée disproportionnée, dès lors qu'il s'agit de lutter contre d'hypothétiques menées terroristes.   

Improvisation juridique

Ces trois nouvelles infractions reposent donc sur une improvisation juridique qui d'ailleurs ne saurait prospérer. Chacun sait en effet, et ce sont les termes mêmes de l'article 34 de la Constitution, que seul le législateur est compétent pour prendre des mesures portant atteinte à l'exercice des libertés. Or, le législateur est en vacances, ou plus exactement en campagne électorale. Le parlement ne reprendra ses travaux que le 26 juin, après les élections présidentielles et législatives. Le Président Sarkozy ne peut donc ignorer que ces déclarations pourtant lourdement médiatisées n'auront aucune suite concrète. 

Ceci nous conduit à envisager l'impensable. L'intervention du Président de la République ne doit elle pas être requalifiée en discours électoral ? 

Le droit de grève dans le transport aérien. Quand l'usager devient consommateur

La loi du 19 mars 2012 relative à l'organisation du service et à l'information des passagers dans le transport aérien est perçue par les uns comme une avancée dans l'organisation du service public, par les autres comme une intolérable atteinte au droit de grève. Elle présente l'intérêt d'avoir été déférée au Conseil constitutionnel qui a ainsi pu rappeler les principes généraux gouvernant l'exercice de ce droit, dans sa décision du 15 mars 2012.

Un contexte d'encadrement du droit de grève

Le texte s'inscrit dans un contexte d'encadrement du droit de grève, engagé au début du quinquennat avec la loi du 21 août 2007 sur le "dialogue social" et dont l'objet réel est d'établir un service minimum dans les transports, texte auquel il convient d'ajouter la loi du 20 août 2008 établissant un "droit d'accueil" dans les écoles maternelles et élémentaires. Dans ce dernier cas, il s'agit non seulement d'imposer l'accueil des enfants en période de grève, mais aussi de mettre en place une procédure imposant une négociation préalable à la grève entre les syndicats représentatifs et l'Education nationale. 

A dire vrai, la loi du 19 mars 2012 n'est pas très différente de celle qui organise le droit de grève dans les écoles maternelles. Les deux textes reposent sur le Préambule de la Constitution de 1946, qui énonce que "le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent". Le Conseil d'Etat dans son arrêt Dehaene du 7 juillet 1950 affirmait déjà ce principe, ensuite repris par la décision du Conseil constitutionnel du 25 juillet 1979. Depuis cette date, il est entendu que le droit de grève est un principe de valeur constitutionnelle, mais que le législateur est compétent pour lui apporter les restrictions indispensables à la conciliation entre les intérêts professionnels et l'intérêt général.

Principe de continuité

Reste que les restrictions sont de plus en plus nombreuses et que le Conseil constitutionnel ne s'y oppose guère. Elles sont généralement fondées sur le principe de continuité du service public, qui a aussi valeur constitutionnelle. Il impose le fonctionnement régulier et continu des services publics, sans autres interruptions que celles prévues par la réglementation en vigueur. 

Dans un premier temps, le principe de continuité a été invoqué pour interdire le droit de grève aux fonctionnaires servant dans les services publics régaliens comme l'armée, et le réglementer pour ceux qui ont besoin de satisfaire, sans aucune interruption, des besoins vitaux (urgences médicales). Le Conseil d'Etat s'est ensuite appuyé sur lui, dans une décision Bonjean du 13 juin 1980 pour sanctionner l'action militante d'une Université qui avait décidé de suspendre les enseignements pour protester contre l'insuffisance du budget. En l'espèce, le juge administratif a considéré que cette interruption du service public devait être assimilée à une grève, et les personnels ont donc été soumis à la retenue sur salaire prévue en cas mouvement social. 

The Terminal. Stephen Spielberg. 2004.

Modernisation du principe de continuité et dilution du droit de grève

Aujourd'hui, le principe de continuité est surtout utilisé pour imposer un service minimum dans les transports ou l'accueil des enfants dans les écoles. Il ne s'agit donc plus d'interdire la grève à un tout petit nombre de fonctionnaires, mais de la réglementer pour tous ceux qui "concourent directement" à un service public dont l'interruption est perçue comme particulièrement dérangeante pour les citoyens. Ce n'est donc plus l'intérêt de l'Etat qui est invoqué mais bien davantage celui des usagers. 

Il est désormais admis que le droit de grève peut être limité par la mise en place d'une procédure de concertation préalable au mouvement social. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 16 août 2007, a considéré qu'une telle procédure ne porte pas atteinte au droit de grève, dès lors qu'il n'est pas question de l'interdire, mais simplement de présenter l'interruption du travail comme la phase ultime d'un conflit, celle à laquelle on ne peut recourir que lorsque toutes les négociations ont échoué. Dans cette même perspective, peut être imposé un préavis que les législations récentes allongent considérablement. Le Conseil constitutionnel, dans la décision relative à l'accueil des élèves à l'école a ainsi admis l'allongement de cinq à treize jours du délai entre la notification de l'intention de cesser le travail et la cessation effective. De même, la loi du 19 mars 2012 impose la négociation d'un accord-cadre organisant une procédure de prévention des conflits dans le domaine du transport aérien. 

De l'usager au consommateur

L'encadrement du droit de grève tend actuellement à quitter la sphère des services régaliens pour s'imposer à l'ensemble des services publics, le critère essentiel étant désormais la gêne occasionnée aux usagers. Dans un secteur désormais très concurrentiel, la grève devient alors un procédé aseptisé, qui doit s'exercer sans déranger personne. Cette évolution dans la perception du droit de grève révèle en fait une autre évolution, celle de la notion d'usager du service public. Les anciens usagers sont devenus des passagers ou des clients, voire des consommateurs. Et les prestations qu'il reçoivent doivent répondre à leurs attentes. Sur ce plan, la réglementation du droit de grève va de pair avec la privatisation des services publics et, dans ce cas précis, la libéralisation du transport aérien. 

Fin de la trêve hivernale : Illégalité des arrêtés anti-expulsion

Chaque année, une "trêve hivernale" interdit d'expulser de leurs logements les locataires qui ne sont plus en mesure de s'acquitter de leur loyer. Cette trêve, commencée cette année le 1er novembre 2011, a pris fin le 15 mars 2012, autorisant la reprise des expulsions. Comme chaque année, un certain nombre d'élus locaux ont pris des "arrêtés anti expulsion". On en dénombre une bonne douzaine en Seine-Saint-Denis, cinq en région lyonnaise et sans doute beaucoup d'autres.

Les fondements juridiques de ces textes demeurent d'autant plus incertains que les droits du propriétaire ne sont jamais évoqués, comme si l'interdiction d'expulsion ne portait préjudice à personne, comme si tous les propriétaires étaient suffisamment riches pour pouvoir assumer la charge d'un locataire qui ne paie pas ses loyers.

Diversité des arrêtés

La notion englobante d'"arrêté anti-expulsion" n'entre dans aucune catégorie juridique existante. La lecture de ces textes révèle au contraire leur grande diversité. A Bobigny par exemple, le maire reprend son arrêté de 2008, et se limite à imposer la saisine d'une "commission spécialisée de coordination des actions de prévention des expulsions locatives". Le nom même de cette structure nouvelle devrait sans doute suffire à dissuader les requêtes. A Villejuif, en revanche, l'élu ne s'embarrasse pas de procédure et interdit purement et simplement sur le territoire de sa commune "toute expulsion motivée par l'impécuniosité des personnes concernées", sauf relogement immédiat dans des conditions conformes à leurs besoins. 

Par une jurisprudence constante, le juge administratif sanctionne ces initiatives et annule ces arrêtés (voir, par exemple, la décision de la Cour administrative d'appel de Versailles du 16 décembre 2011, Commune de Villetaneuse). Les motifs de cette rigueur résident dans une illégalité absolument incontestable.

Une mesure de police administrative

Ces arrêtés anti-expulsion sont généralement assortis d'une multitude de visas, ces références aux dispositions censées en constituer le fondement juridique. Certains s'appuient sur l'article 25 de la Déclaration universelle des droits de l'homme qui affirme que "toute personne a droit à un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé, son bien-être et ceux de sa famille, notamment par (...) le logement", d'autres sur le Pacte de 1966 des Nations Unies sur les droits civils et politiques qui reprend sensiblement la même formule (art. 11), d'autres enfin sur le Préambule de la Constitution de 1946 qui énonce que "la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement".

Ces visas ne constituent pourtant qu'un rideau de fumée qui cache en réalité l'exercice par le maire de son pouvoir de police administrative.

Viens chez moi, j'habite chez une copine. Patrice Leconte. 1980.
Bernard Giraudeau et Michel Blanc

Ordre public et contrôle maximum

La police municipale, selon l'article L 2212-2 du code général des collectivités territoriales, a pour objet d'assurer "le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques". Il est vrai que, depuis la décision Commune de Morsang sur Orge rendue par le Conseil d'Etat en 1995, la dignité de la personne humaine peut être rattachée à l'ordre public. Mais force est de constater que le juge ne l'admet qu'avec parcimonie, lorsque le maire se trouve confronté à une pratique très attentatoire aux droits de la personne et qui ne donne lieu à aucun encadrement légal (en l'espèce un "lancer de nain", attraction d'un goût douteux consistant à lancer aussi loin que possible une personne handicapée). Tel n'est pas le cas de l'expulsion, au contraire très étroitement encadrée par le droit.

Si le juge administratif appréciait le fond des arrêtés anti-expulsion, il serait très probablement conduit à les sanctionner sur la base de la jurisprudence Daudignac de 1951 qui condamne les mesures de police emportant une interdiction générale et absolue d'exercer une liberté publique. En l'espèce en effet, l'interdiction d'expulsion revient à interdire aux propriétaires l'usage de leur droit.

Ceci étant, ce contrôle maximum demeure purement théorique, car le juge administratif n'en a pas besoin pour annuler les arrêtés anti-expulsion. Ils sont en effet entachés d'incompétence.

Annulation pour incompétence

La procédure d'expulsion s'efforce de réaliser un équilibre entre les droits du locataire et ceux du propriétaire. L'expulsion ne peut intervenir qu'en vertu d'une décision de justice et après une signification réalisée par huissier d'avoir à libérer les locaux. En cas d'échec, l'huissier peut demander le concours de la force publique pour faire exécuter le jugement, et l'article 16 de la loi du 9 juillet 1991 précise que l'Etat est tenu de prêter son concours à l'exécution des jugements, son refus pouvant engager sa responsabilité.

C'est précisément ce point qui constitue le fondement de l'illégalité des arrêtés anti-expulsion. En effet, la suspension, voire l'interdiction, des expulsions locatives sur le territoire d'une commune ne peut s'analyser que comme ayant pour objet de faire obstacle à une décision de justice. Or, le maire, autorité décentralisée, n'a aucune compétence dans ce domaine et le concours de la force publique, ou le refus de concours, incombe entièrement à l'Etat. Le maire ne peut donc intervenir dans les compétences de l'Etat, et son arrêté est nécessairement entaché d'excès de pouvoir.

Ces arrêtés anti-expulsion n'ont aucune chance de prospérer et nos élus locaux le savent bien. N'est-il pas plus facile finalement de prendre un acte purement symbolique aux apparences généreuses, plutôt que donner un contenu à un "droit au logement opposable" qui n'est encore qu'une  coquille vide ?

Le couple homosexuel et l'adoption : la Cour européenne refile le bébé aux Etats

La Cour européenne a rendu, le 15 mars 2012, une décision Gas et Dubois c. France, qui refuse à une femme le droit d'adopter l'enfant de sa compagne. Aux yeux de la Cour, ce refus de l'adoption simple opposé par le droit français ne s'analyse pas comme une discrimination. 

En septembre 2000, Madame Dubois a donné naissance à une fille, grâce à une insémination artificielle avec donneur (IAD) réalisée en Belgique. Sa compagne, Madame Gas, avec laquelle elle est pacsée depuis avril 2002, a présenté en mars 2006 une requête en adoption simple de l'enfant, avec évidemment le consentement de la mère. Rappelons en effet que l'adoption plénière est impossible dans ce cas, car elle se définit par la rupture totale qu'elle entraîne avec la famille biologique, ce qui n'est évidemment pas le cas en l'espèce.

En juillet 2006, le TGI de Nanterre a rejeté cette demande d'adoption simple, au nom de l'intérêt de l'enfant, solution confirmée par la Cour d'appel le 21 décembre 2007. Les requérantes ont alors saisi la Cour de cassation le 21 février 2007, mais, pour des raisons de procédure, le Premier Président a finalement prononcé la déchéance du pourvoi le 20 septembre 2007. 

Les associations militant en faveur des droits des homosexuels ont vu dans le recours à la Cour européenne la possibilité de faire désavouer un droit français perçu comme discriminatoire. Un grand nombre d'associations ont déposé des observations écrites et médiatisé l'affaire, considérée comme le fer de lance du combat en faveur de l'adoption par des couples homosexuels. En dépit, ou peut être à cause, de cette médiatisation, les requérantes n'ont pas obtenu satisfaction. La requête a été rejetée par six voix contre une, ce qui n'est d'ailleurs pas surprenant si, au-delà de l'approche militante, on considère l'approche juridique. 

Philippe Geluck. Le Chat.

L'intérêt supérieur de l'enfant

La Cour s'appuie essentiellement sur l'intérêt de l'enfant, mis à mal par la spécificité juridique de l'adoption simple. En effet, l'article 365 du code civil prévoit que, dans ce cas, l'autorité parentale est transférée à l'adoptant. Ce principe ne souffre qu'une exception, en cas d'adoption par le conjoint marié, où l'autorité parentale est partagée entre les époux. En l'espèce, la mère biologique de l'enfant perdait donc l'autorité parentale, au profit de sa compagne dépourvue de tout lien biologique avec lui. La seule solution était donc de réaliser une délégation d'autorité parentale, autorisée par l'article 377 du code civil. L'adoptante demeurait alors titulaire de l'autorité parentale, mais acceptait de se dessaisir de son exercice concret au profit de la mère biologique. 

Le droit français a toujours refusé cette pratique, pour deux motifs. D'une part, l'adoption simple est une procédure prévue pour permettre à l'adoptant de se substituer au parent biologique défaillant. La Cour de cassation, dans une décision du 19 décembre 2007 refuse donc l'adoption simple, dès lors que la mère biologique n'est précisément pas défaillante. D'autre part, la délégation de l'autorité parentale ne peut être réalisée que "si les circonstances l'exigent" et si elle est "conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant". C'est évidemment ce dernier point qui pose problème, dès lors qu'il est difficile de considérer que l'intérêt supérieur de l'enfant exige que sa mère biologique soit privée de son autorité parentale, pour ensuite se voir déléguer son exercice par une fiction juridique. La possibilité d'une rupture entre les deux partenaires du couple conduirait en effet à rattacher l'enfant à celle qui détient l'autorité parentale, la mère biologique se voyant contrainte de solliciter un droit de visite. 

Dans les deux cas, le droit français sanctionne un détournement des procédures d'adoption et de délégation de l'autorité parentale, et considère que le droit ne peut évoluer dans ce domaine qu'à l'instigation du législateur. Dans sa décision rendue sur QPC le 6 octobre 2010, le Conseil constitutionnel reprend cette analyse pour affirmer que l'article 365 du code civil est conforme à la Constitution. 

L'absence de discrimination

Les requérantes invoquaient également une discrimination à l'égard des couples homosexuels, et c'est même sur ce point que résidait l'essentiel du recours. La Cour l'écarte cependant facilement, en faisant observant que cette interdiction de l'adoption simple par le conjoint s'applique à toutes les personnes qui ont choisi de conclure un Pacs, qu'elles soient hétérosexuelles ou homosexuelles. Il est donc impossible d'en déduire une discrimination fondée sur les orientations sexuelles. 

Sur ce point, la décision diffère fondamentale de l'arrêt E.B. c. France du 22 janvier 2008, sur lequel s'appuyait les requérantes. En effet, cette décision porte sur un refus d'agrément préalable à l'adoption opposé par les autorités compétentes à la requérante, entretenant une relation stable avec une femme. Or ce refus reposait presque exclusivement sur l'homosexualité de l'intéressée, alors que l'autorisation d'adopter est accordée au vu de nombreux critères. La Cour ajoute que le droit français autorise l'adoption d'un enfant par une personne célibataire, ce qui n'exclut évidemment pas qu'elle soit homosexuelle. Dans ce cas, l'adoption concerne des enfants adoptables, dont le lien avec les parents biologiques est rompu, quel que soit le motif de cette rupture. La décision du 15 mars 2012 envisage ainsi une situation très différente, et il n'est pas anormal que la solution apportée soit également différente.

La Cour fait preuve d'un solide bon sens, en considérant que l'adoption d'un enfant doit avoir pour objet de lui offrir une famille lorsqu'il n'en a pas, mais certainement pas pour conséquence de retirer l'autorité parentale à sa mère biologique. 

La décision témoigne cependant de l'incapacité de notre système juridique à prendre en considération ces problèmes nouveaux. Le juge Costa, dans son opinion divergente, fait ainsi observer que le problème n'existerait plus si les deux partenaires étaient mariées. C'est vrai, mais la Cour considère, depuis sa décision Schalk et Kopf c. Autriche du 24 juin 2010, qu'un Etat n'est pas obligé d'autoriser le mariage homosexuel. Autant dire que la décision repose désormais sur le Parlement français, solution qui intervient au moment précis où le candidat-Président Nicolas Sarkozy se déclare hostile à une telle réforme.

Sur la même décision, voir aussi la note de Nicolas Hervieu dans la Lettre de CREDOF. 

Les hommes et les femmes sont belles

Le féminisme s'engage dans de nouveaux combats, dont l'importance n'échappera à personne. Une pétition exige aujourd'hui  l'adoption de la "règle de proximité", selon laquelle l'accord de l'adjectif ou du participe passé peut se faire avec le nom le plus proche, y compris s'il est féminin. On devra donc dire : "les hommes et les femmes sont belles" et non plus "les hommes et les femmes sont beaux". La règle phallocratique selon laquelle le masculin l'emporte sur le féminin doit donc disparaître. A l'appui de cette pétition, une grande manifestation était prévue le 6 mars 2012 devant l'Académie française pour "libérer la langue française des chaînes de la domination masculine".

Les mobilisations rhétoriques

Il appartient à chacun, pardon à chacune, de définir les combats dignes de son investissement et certaines associations féministes privilégient manifestement les questions terminologiques. De la première circulaire du 11 mars 1986 à la note du ministre de l'Education nationale du 6 mars 2000, pas moins de quatre textes se sont efforcés, à leur instigation, d'imposer la féminisation des noms de métiers, fonction, grade ou titre. Plus récemment, une circulaire du Premier ministre datée du 21 février 2012 est intervenue, à la suite d'autres pétitions des Chiennes de Garde et d'Osez le Féminisme,  pour supprimer le terme de "mademoiselle" des formulaires administratifs. A leurs yeux, il renvoie à une définition de la femme par rapport à un statut matrimonial considéré comme dévalorisant. Toutes les femmes devront donc s'appeler "madame" dans leurs relations avec l'administration, qu'elles le veuillent ou non. 

Le mouvement féministe a remporté là d'éclatantes victoires. Les gouvernements n'hésitent d'ailleurs jamais à accorder ces petites satisfactions, qui présentent l'avantage de masser l'ego des féministes sans que cela coûte rien. Une bénédiction en période de crise. 

Erro Gudmundur. Fuyez mes soeurs. 2012

Les derniers combats ?

Ces mobilisations terminologiques sont assez divertissantes et plutôt sans danger. Leur développement conduit cependant à s'interroger sur la fonction actuelle du mouvement féministe. L'égalité serait elle désormais une chose acquise, ne laissant aux militantes que quelques miettes de combats rhétoriques ? Nos grands mères se sont battues pour obtenir le droit de vote, nos mères pour la contraception puis l'IVG... et il ne resterait que la grammaire ? 

Il est vrai que, sans avoir besoin du secours des militantes féministes, les femmes investissent peu à peu les espaces traditionnellement masculins, la politique, l'Université, la magistrature, l'entreprise, l'armée etc.. Toutes les professions se féminisent, et même le fameux "plafond de verre" finit par céder, lentement mais irrémédiablement, sous le poids du nombre. Sur ce plan, la réussite est bien davantage le résultat d'une multitude de démarches individuelles plutôt que celui d'une action collective. 

Le mouvement féministe doit il pour autant se replier dans des actions purement symboliques ? N'y aurait il pas de nouveaux champs à explorer ? Nos associations féministes, solidement attachées aux traditions bobos de la Rive Gauche, n'ont elles pas envie de visiter d'autres territoires et de franchir la muraille de Philippe Auguste ? Savent elles qu'il y a dans notre pays des femmes réellement exploitées, ailleurs que dans les formulaires administratifs ? 

Où sont les féministes ?

Les territoires de l'obscurantisme doivent être explorés. Certaines femmes sont contraintes de porter le voile par une pression familiale qui porte une atteinte inadmissible à leur libre arbitre. Des fillettes sont vouées à l'excision, pratique considérée comme un traitement inhumain et dégradant par la Cour européenne des droits de l'homme. Des jeunes filles sont envoyées de force dans leur pays d'origine pour être mariées sans leur consentement. Toutes ces pratiques qui asservissent les femmes existent dans notre pays, et on ferme les yeux, au nom d'une certaine forme de communautarisme. Mais où sont passées les associations féministes ? 

Les territoires de l'inégalité sociale sont aussi un champ inépuisable de revendication féministe. Les caissières de supermarché payées au SMIC horaire avec des contrats à temps partiel sont abandonnées de tout le monde. Beaucoup d'autres femmes  sont cantonnées dans des emplois subalternes ou des tâches répétitives. Celles-là doivent acquérir des formations, se mettre à niveau pour postuler à un emploi mieux rémunéré et plus intéressant. Mais où sont passées les associations féministes ? 

Elles font de la grammaire. 

La liberté de manifester en Suisse, et en France

Le dimanche 11 mars 2012, différentes votations ont eu lieu en Suisse. Parmi celles-ci, une proposition genevoise durcissant considérablement le régime juridique de la liberté de manifester a été adoptée par 53, 9 % des voix. Observons d'emblée qu'il s'agit d'un texte adopté par le Grand conseil de la République et canton de Genève, et non pas d'une loi de la Confédération helvétique. La question est d'importance, car les opposants à ce texte envisagent déjà la saisine du tribunal fédéral, afin d'apprécier précisément sa conformité au droit fédéral. 

Dans un pays aussi démocratique que la Suisse, on est évidemment tenté de s'étonner de l'adoption par référendum d'un texte qui porte atteinte à la liberté de manifester. A sa manière, cette loi illustre ainsi parfaitement la distinction entre la démocratie et l'Etat de droit. Mais ce n'est pas son seul intérêt, loin de là. Car la comparaison de la loi genevoise avec la législation française montre aussi comment le mode d'aménagement juridique d'une liberté peut conduire à la vider plus ou moins de son contenu. 

Un régime d'autorisation

A Genève, le droit de manifester est soumis à un régime d'autorisation. Ce n'est d'ailleurs pas une innovation de la loi de 2012, ce principe figurant déjà dans le texte antérieur du 26 juin 2008. On sait que Georges Morange, dans sa grande thèse sur l'organisation des libertés publiques, distinguait trois modes d'organisation : 

• le régime répressif, dans lequel chacun exerce librement sa liberté, sauf à avoir à répondre a posteriori des abus de cette liberté devant le juge pénal. 
• le régime de déclaration préalable, dans lequel on peut exercer sa liberté après une déclaration effectuée auprès de l'autorité administrative ou judiciaire. Cette dernière ne peut cependant refuser de prendre acte de cette déclaration et ne peut donc pas s'opposer à l'exercice de la liberté en cause. 
• le régime d'autorisation enfin, le plus attentatoire à l'exercice de la liberté, puisque celui-ci est subordonné à la délivrance d'une autorisation par l'administration. Cette dernière dispose alors d'un pouvoir discrétionnaire, ce qui signifie qu'elle peut répondre favorablement ou défavorablement à la demande d'autorisation qui lui est adressée. 

La loi genevoise se place donc dans la troisième catégorie, la plus rigoureuse pour l'exercice des libertés. Sur ce point, elle est nettement plus sévère que la législation français qui soumet la liberté de manifester à un régime de déclaration préalable, depuis un ancien décret-loi du 23 octobre 1935.

Un régime de dissuasion

Le régime juridique mis en place à Genève révèle surtout une volonté de dissuader les organisateurs de manifestations. Certains y voient le résultat d'un véritable traumatisme causé par les manifestations anti-OMC très violentes qui s'étaient déroulées sur les bords du Léman en novembre 2009. La nouvelle loi prévoit une responsabilité des organisateurs en cas de dégâts provoqués lors de la manifestation, quand bien même ces dégradations seraient le fait de casseurs tout à fait extérieurs au mouvement de protestation.  En cas de débordements, les autorités de police genevoises peuvent également de refuser aux organisateurs toute autorisation de manifester pour une durée de cinq années. 

Sur le plan de la procédure d'autorisation, les organisateurs sont entièrement soumis à la volonté de l'administration genevoise qui peut imposer l'itinéraire, ou prescrire que la manifestation se tiendra dans un lieu déterminé, sans déplacement. Enfin, elle peut imposer au demandeur d'autorisation la mise en place d'un service d'ordre qui devra "collaborer avec la police et se conformer à ses injonctions". 

Il faudra donc bien du courage pour organiser une manifestation à Genève, sachant notamment que l'on peut être condamné pour des dommages que l'on n'a pas commis. 

Le droit français se montre beaucoup moins rigoureux, même si les atteintes à la liberté de manifester savent se montrer plus subtiles. 

Manifestation autorisée en Suisse

Le droit français : des atteintes plus subtiles

La législation de notre pays ne fait pas peser sur les organisateurs des manifestations la responsabilité des dommages causés par d'éventuels casseurs. Une telle disposition serait d'ailleurs probablement déclarée inconstitutionnelle au nom du principe d'individualisation de la peine pénale. La loi du 2 mars 2010 vise au contraire à sanctionner les "violences de groupes" c'est à dire les auteurs directs des dégâts. A cet égard, ce texte se situe dans la droite ligne de la célèbre loi "anti-casseurs" de 1970 qui doublait les peines, lorsque l'infraction était commise en groupe. Le texte de 2010 punit d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende "le fait (...) de participer sciemment à un groupement, même formé de façon temporaire, en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, de violences volontaires contre les personnes ou de destructions (...) de biens" (art. L 222-14-2 c. pén). Pour être condamné, il n'est pas indispensable d'avoir commis ces dégradations, il suffit de s'y être "préparé". Et cette "préparation" est démontrée par des "faits matériels" que le législateur laisse au juge le soin d'apprécier en fonction des circonstances de l'affaire.  

D'une manière plus générale, le régime de déclaration préalable se heurte directement au pouvoir de police administrative qui pèse comme une menace sur les organisateurs. Dans les faits, la déclaration est réalisée auprès du maire ou de la préfecture de police. Contrairement aux principes gouvernant le régime de déclaration préalable, ces autorités ne se bornent pas à prendre acte de la déclaration. Elles engagent le plus souvent une négociation, dans le but d'assurer la conciliation entre la liberté de manifester et les nécessités de l'ordre public. On va ainsi négocier l'itinéraire pour permettre aux forces de police de police de garantir la sécurité, l'heure ou le jour pour tenir compte de telle ou telle contrainte. Dans la pratique, les organisateurs sont contraints d'accepter les demandes des autorités de police, dès lors que cette dernière conserve toujours la possibilité d'interdire une manifestation s'il s'avère impossible d'assurer l'ordre public. Certes cette interdiction est soumise au contrôle de proportionnalité du juge administratif, mais le recours sera jugé plusieurs mois après les faits, une fois que tout le monde aura oublié l'objet même de la manifestation. 

La loi genevoise, en dépit de son adoption par le voie du référendum, risque cependant d'être remise en cause, soit par le tribunal fédéral, soit par la Cour européenne. L'arrêt Ezelin c. France du 26 avril 1991 précise en effet que la liberté de manifester est protégée par l'article 11 de la Convention européenne, dès lors qu'elle s'exerce pacifiquement. Le droit français organisant la liberté de manifester n'est pas, quant à lui, réellement remis en cause, sans doute parce que personne ne conteste la nécessité d'une coopération entre organisateurs et force de police. On assiste pourtant à une sorte de glissement d'un régime de déclaration préalable de droit vers un régime d'autorisation de fait. 

Mini-miss : L'enfant est une personne

A la suite des Etats Unis, la France voit se multiplier les concours de mini-miss. Des Lolitas de huit ans, vêtues de robes sexy, chaussées de Stilettos, outrageusement fardées, défilent sur un podium devant un public qu'elles s'efforcent de conquérir par ce qui constitue, déjà, des postures séductrices. Pour reprendre la formule de Boris Cyrulnik, on déguise les petites filles en "friandises sexuelles" dans une course à l'apparence et au culte de soi. En bref, on les empêche d'être des enfants. 

Ces manifestations ne donnent lieu à aucun encadrement juridique, alors même que le code du travail contraint les organisateurs de spectacle, les producteurs de films ou de défilés de mode à solliciter une autorisation administrative pour employer un enfant de moins de seize ans (art. L 7124-1 c. trav.). 

Le premier procès à Auch

Des contentieux apparaissent cependant, et le premier jugement sur cette question a eu lieu devant le tribunal correctionnel d'Auch le 20 février 2012. Cette intervention du juge judiciaire peut surprendre, car on aurait pu s'attendre à un contentieux administratif, résultat de l'interdiction par un maire de l'une de ces manifestions, dans le cadre de son pouvoir de police générale. En l'espèce cependant, le maire, saisi par le Planning Familial, s'est borné à demander aux organisateurs d'une soirée de retirer de leur programme l'élection prévue des mini-miss. Ces organisateurs ont accédé à sa demande, et le maire n'a donc pas eu besoin d'interdire la manifestation. En revanche, l'organisatrice de l'élection de "Mini-miss séduction" a assigné le Planning Familial en justice, lui demandant réparation du préjudice commercial qu'elle estimait avoir subi. Le tribunal n'a pas été tendre pour la requérante, puisqu'il lui a refusé toute indemnité, et l'a condamnée au contraire à rembourser les frais engagés par le Planning Familial à l'occasion du procès. 

Le rapport remis par Mme Chantal Jouanno (Sénatrice de Paris) au ministre des solidarités et des affaires sociales fait preuve de la même rigueur et propose l'interdiction pure et simple des concours ouverts aux enfants de moins de seize ans. Il n'évoque cependant pas réellement les fondements possibles d'une telle interdiction et c'est évidemment ce qu'il faut désormais envisager.

Thylane, 10 ans. Couverture de Vogue été 2011

L'intérêt supérieur de l'enfant

Le premier d'entre eux réside dans l'"intérêt supérieur de l'enfant", qui figure dans l'article 3 de la Convention internationale sur les droits de l'enfant du 20 novembre 1989. C'est aujourd'hui le critère essentiel qui doit guider les juges dans toutes les décisions relatives aux enfants, par exemple en matière d'exercice de l'autorité parentale, de droit de garde, voire du statut juridique des enfants nés d'une mère porteuse. Dans ce dernier cas, le Conseil d'Etat a jugé, dans un arrêt du 5 avril 2011, que l'intérêt supérieur de l'enfant rendait illégal le refus de délivrance d'un passeport français à deux enfants jumeaux nés en Inde à la suite d'une convention de gestation pour autrui, pourtant illicite en droit français. L'intérêt supérieur de l'enfant peut ainsi conduire le juge à écarter les éléments d'illégalité pour assurer sa situation juridique.

L'intérêt supérieur de l'enfant est apprécié à partir de différents critères, et la volonté exprimée par l'enfant n'est qu'un d'entre eux. Le juge est ainsi tenu d'entendre l'enfant s'il le demande, notamment en matière d'exercice de l'autorité parentale, mais il n'est pas lié par le désir qu'il exprime (voir par exemple Civ. 1ère 20 octobre 2010). Dans le cas particulier des mini-miss, cette supériorité de l'intérêt supérieur de l'enfant sur la volonté qu'il exprime permet de balayer l'argument essentiel des organisateurs de ce type de concours, qui insistent sur le fait que les fillettes elles-mêmes demandent à y participer.

La dignité de la personne

Le second argument permettant de fonder l'interdiction des concours de mini-miss s'appuie sur la célèbre formule de Françoise Dolto, selon laquelle "l'enfant est une personne". Et comme toute personne, il a droit à la dignité.

Dans son arrêt Commune de Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995, le Conseil d'Etat a fait de la dignité de la personne humaine un élément de l'ordre public, au même titre que la sécurité publique, l'hygiène publique, voire la morale publique. Le maire de cette commune avait pris l'initiative d'interdire une attraction de "lancer de nain" qui se déroulait dans une discothèque de sa ville. Comme les mini-miss, cette distraction pour le moins surprenante venait tout droit des Etats Unis et consistait à lancer le plus loin possible une personne handicapée, heureusement casquée et protégée. Comme les mini-miss encore, cette activité se déroulait avec l'accord des victimes, car ces dernières étaient rémunérées pour subir ce traitement dégradant. Et chacun sait qu'il n'est pas facile de trouver un emploi lorsque l'on souffre d'un grave handicap physique.

Quoi qu'il en soit, pour admettre la légalité de cette interdiction, le Conseil d'Etat a fait de la dignité de la personne un élément de l'ordre public, justifiant ainsi l'exercice du pouvoir de police générale pour en assurer la protection. 

La dignité de la personne comme l'intérêt de l'enfant peuvent également être invoqués à l'appui d'une interdiction des concours de mini-miss prononcée par l'autorité de police. On doit souhaiter cependant que la décision ne soit pas laissée à des collectivités locales soumises aux pressions des organisateurs, voire des parents intéressés. L'intervention du législateur permettrait de rappeler que les petites filles ne sont pas des poupées avec lesquelles on peut jouer, mais des personnes titulaires de droits.