Trafic de drogue : bien mal acquis ne profite jamais

La lutte contre le trafic de stupéfiants a suscité une législation permettant au juge de prononcer la confiscation d'un bien, lorsqu'il a été acquis avec l'argent de la drogue. Dans sa décision Aboufadda c. France du 27 novembre 2014, la Cour européenne des droits de l'homme déclare une telle mesure conforme à la Convention européenne des droits de l'homme.

Confisquer les profits tirés de l'infraction

Les requérants, ressortissants marocains résidant à Mulhouse ont acquis pour 246 120 euros une maison à Bitschwiller-les-Thann en 2005. Elle était financée pour 96 000 € par un apport personnel, le reste par un emprunt sur vingt ans dont environ 20 000 € furent d'ailleurs remboursés par anticipation dès 2005.

Durant cette même année, la gendarmerie mit à jour un important trafic de cannabis organisé par le fils des requérants. Toute la famille fut condamnée en juillet 2008 par le tribunal correctionnel de Mulhouse, le fils à sept ans d'emprisonnement pour trafic de stupéfiants, ses parents à trois ans dont deux avec sursis pour, "étant en relation habituelle" avec l'auteur du trafic n'avoir pu être "en mesure de justifier des ressources correspondant à leur train de vie", infraction prévue à l'article 321-6 du code pénal (c.pén.). Avec un revenu de 1300 € par mois, ils possédaient en effet plusieurs comptes en banque en France et au Maroc, la maison sur laquelle ils avaient effectué d'importants travaux, et neuf véhicules immatriculés à leur nom. Le tribunal prononça donc à leur encontre une peine complémentaire de saisie et confiscation des sommes déposées sur leur compte en banque et de la maison acquise en 2005. Ces peines furent ensuite confirmées en appel puis par la Chambre criminelle de la Cour de cassation en novembre 2009.

La peine complémentaire de confiscation prononcée à l'encontre de la famille Aboufadda trouve son origine dans une succession de textes législatifs et réglementaires. Le premier d'entre eux est la loi du 9 juillet 2010 visant à faciliter la saisie et la confiscation en matière pénale, modifiée ensuite avec la loi "Loppsi II" du 14 mars 2011, puis la loi du 27 mars 2012 relative à l'exécution des peines et enfin la loi du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance. Tous ces textes reposent sur un principe unique qui est que, pour être dissuasive, une sanction doit pouvoir s'accompagner de la privation pour les délinquants des profits qu'ils ont pu tirer de l'infraction. Ce principe avait d'ailleurs été formulé dès 2004, dans le rapport Warsmann sur la lutte contre le trafic de stupéfiants.

Le Corniaud. Gérard Oury. 1965

L'atteinte au droit de propriété

L'atteinte au droit de propriété est le premier moyen développé par les requérants, privés de leur maison. Le recours devant le Conseil constitutionnel fondé sur l'atteinte à l'article 17 de la Déclaration de 1789 n'avait aucune chance d'aboutir. La Cour de cassation a en effet refusé le renvoi au Conseil d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur les dispositions relatives à ces "saisies spéciales". Dans sa décision du  5 février 2013, elle a considéré que la question n'était ni nouvelle ni sérieuse, rappelant notamment que la confiscation était prononcée par un juge et susceptible de recours.

Devant la Cour européenne, les requérants invoquent la violation de l'article 1er du Protocole n°1 à la Convention européenne des droits de l'homme, disposition qui consacre le droit de toute personne "au respect de ses biens". Cette même disposition ajoute aussitôt que cette garantie ne porte pas atteinte au "droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes". Comme elle l'avait déjà fait à propos de procédures comparables prévues par le droit lituanien, la Cour affirme que la confiscation dont se plaignent les requérants entre dans le champ de cette disposition (CEDH, 10 avril 2012 Silickiene c. Lituanie).

La Cour contrôle donc la proportionnalité de la mesure prise en appréciant à la fois la nécessité de garantir l'intérêt général en luttant contre le trafic de stupéfiants et celle de protéger le droit de propriété. Le droit français repose, dans ce cas, sur une présomption. Les intéressés sont présumés bénéficier en connaissance de cause de ressources tirées du trafic de drogue. Il leur appartient donc d'apporter la preuve contraire, en démontrant que leurs biens ont une origine licite. C'est précisément cette preuve que n'ont pu apporter les époux Abouffada. Sur ce point, la Cour ne fait que reprendre sa jurisprudence Arcuri c. Italie du 5 juillet 2001 qui avait déjà affirmé, à propos de ces mêmes dispositions de l'article 1 du Protocole n°1, que la Convention ne fait pas obstacle à la mise en oeuvre d'une présomption dans ce domaine.

Cette présomption est, aux yeux de la Cour, un élément de la "large marge d'appréciation des Etats" qui révèle une "volonté légitime de sanctionner sévèrement des faits graves dont les requérants s'étaient rendus coupables". Elle en conclut logiquement que la sanction n'est pas disproportionnée par rapport aux nécessités de la lutte contre ces trafics.

Le droit de mener une vie familiale normale

L'atteinte au droit de mener une vie familiale normale (article 8 de la Convention) est traitée par la Cour de la même manière. Il n'est pas contesté que la confiscation de leur maison a contraint les époux Abouffada à déménager ce qui constitue, de toute évidence, une ingérence dans leur vie privée. Mais la Cour rappelle qu'une telle ingérence peut parfaitement être licite si elle est prévue par la loi et si elle poursuit l'un des buts légitimes formulés dans l'article 8  lui-même. En l'espèce, la loi française qui prévoit la confiscation des biens acquis avec l'argent de la drogue a pour objet "la défense de l'ordre et la prévention des infractions pénales", motif qui autorise l'ingérence dans la vie privée.

Reste à s'assurer que l'ingérence dans la vie privée est proportionnée au but légitime poursuivi. La question méritait d'être sérieusement posée car, comme l'affirme clairement l'arrêt Connors c. Royaume-Uni du 27 mai 2004, la marge d'appréciation des Etats est moins importante en matière de vie privée qu'en matière de propriété. En l'espèce, la Cour observe néanmoins que les requérants ont été autorisés à rester dans leur maison plus d'un an après la confiscation, alors même que la procédure pénale était terminée, le temps de trouver un autre logement. Sur le fond, elle note que "les autorités ont pu légitimement prononcer des sanctions sévères s'agissant d'un trafic de grande ampleur au niveau local".

Bien mal acquis...

Tous les arguments des requérants se heurtent ainsi au même raisonnement : le droit de l'Etat peut parfaitement porter une atteinte grave au droit de propriété et au respect de la vie privée lorsqu'il s'agit de lutter efficacement contre les trafics de stupéfiants. 

 

D'une manière plus générale, la Cour prend acte du développement d'un droit de la grande criminalité qui devient de plus en plus autonome par rapport au droit commun. La garde à vue peut ainsi être allongée, les moyens de police technique et scientifique accrus, et les biens mal acquis confisqués. L'intensité du contrôle de la Cour montre cependant que ce droit dérogatoire n'est pas pour autant un droit d'exception. Les droits de la défense doivent être garantis, et les mesures prises doivent être proportionnées au but poursuivi de lutte contre cette grande criminalité. La famille Abouffada a été traitée de façon régulière sur la base du droit en vigueur, et le fait même qu'elle ait pu saisir la Cour européenne des droits de l'homme montre qu'elle a pu exercer tous les recours possibles. Il ne lui reste plus qu'à méditer sur le bien-fondé de l'ancien dicton : bien mal acquis ne profite jamais.

Exportation des oeuvres d'art et droit de propriété

La décision rendue par le Conseil constitutionnel sur QPC le 14 novembre 2014 déclare non conformes à la constitution les dispositions de l'article 2 de 1a loi du 23 juin 1941 relative à l'exportation des biens d'un intérêt historique ou artistique. Observons que l'affaire à l'origine de cette QPC remonte à 1982. Il y a donc exactement trente-deux ans, Alain L. s'est vu appliquer à  une procédure dite "de rétention" concernant un ensemble de meubles lui appartenant qu'il voulait déménager de sa résidence française vers sa résidence au Royaume-Uni. Les autorités françaises redoutaient, quant à elles, que ce déménagement cache une volonté de vendre le mobilier sur le marché britannique.

De la "rétention" à l'offre d'achat

La loi de Vichy du 23 juin 1941 connaît ainsi une sorte de survie artificielle, car elle s'applique au contentieux qu'elle a fait naître il y a trente-deux ans. 

Elle offre à l'Etat plusieurs procédures pour empêcher l'exportation de tout objet présentant un intérêt historique ou artistique. La première est la préemption lorsque l'exportation a pour finalité une aliénation du bien, la seconde est le classement d'office qui interdit toute exportation, la troisième est l'opposition à l'exportation.  

Dans ce dernier cas, l'Etat peut soit refuser l'autorisation d'exporter, soit cumuler ce refus avec un droit de "rétention" qui lui permet de se porter acquéreur du bien au prix fixé par le propriétaire dans sa demande d'autorisation d'exportation. Celui-ci perd donc toute possibilité de négocier ce prix. En 1941, cette procédure avait essentiellement pour objet de sanctionner les exportateurs d'oeuvres d'art qui tentaient de se soustraire au paiement des taxes alors exigibles en minorant la valeur des oeuvres. Dans une jurisprudence constante, encore réaffirmée dans un arrêt Heugel du 3 avril 1987, le Conseil d'Etat considérait donc que "la circonstance que ce prix aurait été très inférieur à la valeur réelle de l'objet n'entache pas d'illégalité la décision prise".

Aujourd'hui, cet aspect punitif de la rétention n'existe plus, d'autant que la taxe à l'exportation des oeuvres d'art a disparu depuis 1958. C'est la raison pour laquelle la loi du 31 décembre 1992 modifie le dispositif en vigueur. Après classement de l'objet comme "trésor national" qui vaut refus d'autorisation d'exportation, l'Etat peut présenter une offre d'achat "qui tient compte des prix pratiqués sur le marché international" (art. L 121-1 code du patrimoine). En cas de désaccord sur le prix, l'administration fait procéder à une expertise impartiale et contradictoire. Si l'accord est finalement réalisé, le paiement intervient dans un délai de six mois à peine de résolution de la vente. Cette procédure, actuellement en vigueur, se distingue de celle issue de la loi de 1941, dans la mesure où la cession de l'oeuvre d'art repose sur l'accord des parties. 

Si la décision rendue le 14 novembre 2014 n'a qu'un intérêt pratique limité, puisqu'elle ne peut s'appliquer qu'aux contentieux antérieurs à 1992, elle présente néanmoins un intérêt au regard du contrôle effectué par le Conseil constitutionnel sur les atteintes apportées par le législateur au droit de propriété. Le requérant en effet invoquait l'absence de "juste et préalable indemnité" lorsque l'administration exerce ce droit de rétention. Le Conseil déclare certes la disposition inconstitutionnelle, mais il préfère s'appuyer sur l'absence de "nécessité publique légalement constatée", notion plus englobante et plus souple dans sa mise en oeuvre.

La "juste et préalable indemnité"

Le requérant n'a jamais donné son accord à la procédure de rétention. Il a refusé de signer le mémoire d'acquisition et n'a pas pris possession du produit de la vente, toujours consigné auprès de la Caisse des dépôts et consignations. Ce refus est d'ailleurs à l'origine de la lenteur exceptionnelle de la procédure. 

A ses yeux, l'atteinte au droit de propriété réside dans l'absence de "juste et préalable indemnité". Il estime que l'acquisition par l'Etat, même au prix évalué par le propriétaire lui-même dans sa demande d'autorisation d'exportation, ne permet pas d'indemniser l'ensemble du préjudice subi. A la valeur vénale du bien devrait donc s'ajouter l'indemnisation du préjudice causé par l'absence d'exportation et la perte d'une chance de vendre le mobilier en question à l'étranger, ainsi, pourquoi pas, que l'indemnisation du préjudice moral causé par ce qui est considéré comme une confiscation.

Le Conseil constitutionnel refuse de se placer directement sur ce terrain. Il est toujours délicat d'interpréter le mutisme d'une décision de justice mais, en l'espèce, on peut sans doute avancer deux explications à ce choix. 

D'une part, le Conseil refuse sans doute de pénétrer dans le débat sur l'indemnisation des propriétaires des oeuvres d'art concernées. La loi de 1992 maintient l'essentiel du système en autorisant l'Etat à classer un bien "trésor national" avant de l'acquérir à un prix conforme aux prix du marché international. En acceptant d'indemniser l'intégralité du préjudice subi par le propriétaire, le Conseil aurait ouvert la voie à une autre QPC, portant cette fois sur la loi de 1992. Peut-on sérieusement envisager d'accroître l'indemnisation d'un propriétaire dont le bien a déjà été payé au prix du marché ? Le propriétaire de "La fuite en Egypte" de Nicolas Poussin, tableau classé "Trésor National" en 2004 et finalement acquis par le musée de Louvre en 2007 pour la somme de dix-sept millions d'euros a-t-il vraiment subi un préjudice moral ? De toute évidence, le Conseil a préféré ne pas entrer dans ce débat.

Nicolas Poussin. La fuite en Egypte.

D'autre part, il est très probable que le Conseil constitutionnel a hésité à appliquer aux biens meubles une jurisprudence sur la privation de la propriété qu'il applique essentiellement aux biens immobiliers. L'absence de "juste et préalable indemnité" est surtout invoquée en matière de nationalisation et d'expropriation. Il est vrai que le Conseil a soumis aux exigences de l'article 17 de la Constitution, dès sa décision du 16 janvier 1982, la privation de la propriété strictement financière de l'entreprise. Encore faut-il observer qu'en l'espèce, les droits sociaux étaient un élément mobilier parmi d'autres biens immobiliers nationalisés. Ils n'en étaient, en quelque sorte, pas détachables.

La nécessité publique légalement constatée

Pour toutes ces raisons, le Conseil constitutionnel préfère se référer à la notion de "nécessité publique légalement contestée". Il commence par observer que l'acquisition d'un bien par l'Etat ne peut intervenir que lorsque son propriétaire a préalablement manifesté son intention de l'aliéner. Ce principe a d'ailleurs été formulé tout récemment dans la décision du 9 octobre 2014 rendue sur QPC, à propos du droit de préemption des SAFER. Dans la décision du 14 novembre 2014, il apparaît clairement que le requérant n'a jamais formulé une telle intention, bien au contraire. Et la loi de 1941 permet effectivement le transfert de propriété à l'Etat, sans l'accord du propriétaire.

Le Conseil s'assure ensuite que la privation de propriété est motivée par des considérations d'intérêt général. Dans sa décision rendue sur QPC du 2 décembre 2011, Wathik M., il estime ainsi que la vente des biens saisis par les Douanes répond à une telle nécessité, dès lors que leur aliénation est le seul moyen d'empêcher leur détérioration. Dans le cas de la "rétention" des oeuvres d'art, la finalité d'intérêt général n'est pas absente, puisqu'il s'agit de maintenir sur le territoire des objets présentant un intérêt exceptionnel. Mais ce maintien sur le territoire peut être assuré par la seule interdiction d'exportation, et le Conseil fait observer que les critères de la nécessité publique du transfert de propriété à l'Etat ne sont pas définis par le législateur de 1941. C'est en raison de cette incertitude qu'il sanctionne ces dispositions pour violation de l'article 17 de la Constitution. 

La loi de 1992 n'encourt pas la même sanction. D'une part, l'acquisition du bien par l'Etat est réalisée par une procédure qui impose l'accord du propriétaire. D'autre part, la loi précise clairement que l'acquisition du bien repose sur "l'intérêt des collections publiques". On doit cependant s'interroger sur l'efficacité du dispositif. L'interdiction d'exportation demeure certainement un instrument efficace pour empêcher un véritable pillage du patrimoine. En revanche, l'achat des oeuvres par l'Etat n'est que fort peu utilisé en raison de son coût.

Achetées au prix du marché international, ces oeuvres sont très difficiles à acquérir avec des capitaux publics. Pour enrichir leurs collections, les musées font donc de plus en plus appel aux fonds privés, parfois même à des campagnes de dons. On se souvient que le tableau "Les trois grâces" de Lucas Cranach a ainsi été classé "Trésor national" en 2009 puis acquis pour quatre millions d'euros en 2010 par le Louvre, avec l'aide de sept mille deux cent donateurs. Entre les "financements participatifs" et l'appel aux fondations, l'intervention des capitaux privés dans l'art peut aussi se développer dans un but d'intérêt général. Une idée qui fait son chemin dans un secteur désormais dominé par une spéculation à l'échelle mondiale.

La destitution du Président de la République devant le Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel, obligatoirement saisi de toutes les lois organiques, a rendu sa décision le 19 novembre 2014 sur celle relative à la destitution du Président de la République. Se prononçant sur la loi organique, il ne peut plus remettre en cause la procédure de destitution elle-même, prévue par l'article 68 de la Constitution, dans sa rédaction issue de la révision de 2007. ll n'a d'ailleurs pas eu à se prononcer à cette époque car il n'est pas compétent pour apprécier les révisions constitutionnelles.

La responsabilité politique du Président de la République

Cette procédure de destitution constitue pourtant une remise en cause du principe de l'irresponsabilité du Président de la République, élément fondamental du régime parlementaire. Si l'article 67 rappelle que "le Président de la République n'est pas responsable des actes accomplis en cette qualité", la nouvelle rédaction précise immédiatement que cette règle s'impose "sous réserve des dispositions (...) de l'article 68".  Or les dispositions de l'article 68 mentionnent que la destitution du Président peut intervenir en cas de "manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat". Le flou de cette notion, laissant la porte ouverte à toutes sortes d'interprétations rend possible l'engagement de la responsabilité politique du Président.

Le Conseil constitutionnel souligne le caractère politique de cette responsabilité. Il précise ainsi que "la Haute Cour n'est pas une juridiction chargée de juger le Président de la République pour des infractions commises par lui en cette qualité, mais une assemblée parlementaire compétente pour prononcer sa destitution'. La précision est indispensable, mais met en lumière toute l’ambiguïté de la terminologie employée dans la Constitution. La référence à une "Cour" fait présumer un caractère judiciaire voire pénal, alors que la Haute Cour est l'exacte copie du Congrès, assemblée politique qui réunit l'Assemblée nationale et le Sénat. Quoi qu'il en soit, le Conseil constitutionnel ne peut modifier une terminologie qui figure dans la Constitution. Il se borne donc à tirer les conséquences du caractère parlementaire de la Haute Cour, mentionnant ainsi que la procédure est soumise aux règles de sincérité et de clarté des débats parlementaires. Il rappelle également que le principe de séparation des pouvoirs s'applique au Président de la République, principe déjà affirmé dans décision du 3 mars 2009.

Cette affirmation semble un peu surprenante. La réforme offre en effet au parlement une arme très puissante permettant la mise en cause directe du Président de la République. Cet accroissement de la puissance du parlement n'est pas remis en cause par le Conseil qui se limite à sanctionner certains éléments de la procédure de destitution.

Le droit de signer plusieurs propositions de résolution

Dans ses observations transmises au Conseil constitutionnel, le gouvernement affirme que la loi organique se préoccupe "d'éviter le déclenchement de procédures abusives et répétitives". En réalité, la seule disposition de la loi organique destinée à remplir cet objectif est celle interdisant à un parlementaire de signer plus d'une proposition de résolution tendant à la destitution du Président de la République pendant la durée du mandat présidentiel. A dire vrai, la précaution relevait de la pure fiction juridique, car rien n'interdisait à l'opposition de calibrer ses signatures, dès lors que la proposition doit être signée par seulement10% des membres de l'assemblée concernée.

Quoi qu'il en soit, le Conseil constitutionnel a estimé qu'"en limitant le droit de chaque membre du Parlement à la signature d'une seule proposition de résolution par mandat présidentiel", la loi organique apporte aux modalités de mise en œuvre de l'article 68 de la Constitution "une restriction d'une ampleur telle qu'elle en méconnaît la portée". Cette disposition est déclarée inconstitutionnelle, et les parlementaires peuvent donc désormais signer autant de propositions de destitution qu'ils le souhaitent, créant ainsi une forme inédite de harcèlement à l'encontre du Président.

Le Conseil semble très soucieux de la protection des droits du Parlement. Mais comment apprécier cette censure si l'on considère l'équilibre des pouvoirs ? N'importe quel parlementaire peut désormais engager, de manière réitérée, la responsabilité du Président. A l'inverse, ce même parlementaire accusé d'avoir commis une fraude fiscale, d'avoir menti sur son patrimoine, voire acheté les voix de ses électeurs, peut tranquillement siéger, sachant que la levée de son immunité doit être décidée par l'Assemblée elle-même. La définition de la séparation des pouvoirs semble être d'une intensité variable selon que l'on envisage l'Exécutif ou le Législatif.

Campagne en faveur de l'Impeachment d'Obama. 2013.

L'ordre du jour ou comment choisir la bonne date

Le Conseil s'efforce cependant d'encadrer quelque peu la procédure. C'est ainsi qu'il précise la portée de l'article 2 de la loi, qui prévoit que la proposition de résolution, une fois signée d'un dixième des membres de l'assemblée concernée, est transmise à sa commission des lois. Cette dernière n'est cependant pas tenue de l'adopter ou de la rejeter, ni même de l'examiner. Dans ces trois hypothèses, la procédure est tout simplement abandonnée. La loi organique prévoit enfin que la proposition est caduque si elle n'est pas inscrite à l'ordre du jour de l'assemblée au plus tard le treizième jour suivant les conclusions de la Commission.

La gestion de l'ordre du jour peut-elle être utilisée pour repousser l'examen de la résolution pendant treize jours ? Pour envisager une telle pratique, il faut déjà qu'il y ait entente préalable sur ce point entre le Président et son Premier ministre. Observons cependant que depuis la révision du 23 juillet 2008, le gouvernement ne peut plus aussi facilement maîtriser l'ordre du jour et imposer au parlement son rythme de travail.

L'article 48 de la Constitution établit en effet un ordre du jour partagé. Le gouvernement conserve le contrôle de deux semaines de séance sur quatre, et l'Assemblée des deux autres semaines, dont l'une est réservée en priorité au contrôle de l'action du gouvernement et à l'évaluation des politiques publiques (la destitution du Président de la République ne peut donc être débattue durant cette période). A cela s'ajoute un jour par mois dont l'ordre du jour est déterminé par les groupes d'opposition ou minoritaires.

Certes, le gouvernement peut demander l'inscription prioritaire des textes transmis par l'autre assemblée depuis au moins six semaines. Par cette pratique, il peut, théoriquement,  grever le temps parlementaire au point de vider de son contenu la semaine sur quatre en principe réservée à l'ordre du jour décidé par l'assemblée, celle qui n'est pas précisément affectée au contrôle de l'action de l'action gouvernement. Le gouvernement n'est pas en mesure, en revanche, de s'opposer au jour sanctuarisé dont l'ordre du jour est défini par l'opposition. Il suffit donc à cette dernière de fixer la date du vote de la proposition de résolution moins de treize jours avant ce jour.

Quant à l'adoption de la résolution par la seconde assemblée, elle doit intervenir dans un délai de quinze jours, fixé cette fois non par la loi organique mais par le Constitution (Article 68). Sur cette question, la loi organique se borne à prévoir que si la clôture de la session fait obstacle à l'examen de cette proposition, celle-ci est inscrite à l'ordre du jour dès l'ouverture de la prochaine session ordinaire.

Une fois que la proposition de résolution est adoptée par chaque assemblée, la Haute Cour , c'est à dire concrètement l'ensemble des députés et sénateurs, est réunie. Se pose alors la question de la procédure suivie devant la Haute Cour.

La procédure devant la Haute Cour

Après la constitution du bureau de la Haute Cour, une commission spéciale composée de six vice-présidents de l'Assemblée nationale et six vice-présidents du Sénat est chargée de l'instruction du dossier. Elle a les mêmes prérogatives qu'une commission d'enquête parlementaire ordinaire. Le Conseil constitutionnel énonce à ce propos deux réserves d'interprétation. Il affirme ainsi que la Commission ne peut user à l'égard du Président ou de son représentant de mesures de contraintes, contrairement à ce que peut faire une commission d'enquête à l'égard de personnes qui refusent de témoigner. Elle ne peut pas davantage limiter le temps de parole accordé au Président ou à son représentant. Le Conseil fait d'ailleurs observer que la Commission dispose d'un délai de quinze jours pour rédiger un rapport, ce qui laisse largement le temps de consacrer du temps à la défense du Président.

La loi organique n'est guère précise sur l'organisation des débats qui se déroulent ensuite devant la Haute Cour. De manière un peu surprenante, le législateur a réintroduit le Premier ministre dans la procédure, précisant qu'il prenait part aux débats. Le Conseil constitutionnel déclare cette disposition inconstitutionnelle dans la mesure où l'Article 68 ne mentionne pas le Premier ministre parmi les participants.

D'une manière générale, le Conseil constitutionnel sanctionne une certaine légèreté de la loi organique. Son article 5 charge en effet le Bureau de la Haute Cour de prendre « les dispositions nécessaires pour organiser les travaux de la Haute Cour ". Autrement dit, ce serait le parlement lui-même qui définirait la procédure lui permettant de destituer le Président. Cette fois, le Conseil estime que " le respect du principe de la séparation des pouvoirs ainsi que l'exigence de clarté et de sincérité des débats devant la Haute Cour imposent que les règles relatives aux débats devant la Haute Cour qui n'ont pas été prévues par le législateur organique soient fixées par un règlement de la Haute Cour, soumis à l'examen du Conseil constitutionnel en application de l'article 61 de la Constitution". Le Conseil affirme donc que le règlement de la Haute Cour aurait donc figurer dans la loi organique et lui être soumis.

En l'absence de toute mention de l'inséparabilité des dispositions annulées, on doit déduire que le Conseil estime qu'elles sont séparables, ce qui signifie que le texte peut être promulgué, amputé des dispositions déclarées inconstitutionnelles. Conformément à l'article 10 al. 2 de la Constitution, le Président de la République peut cependant demander au parlement une nouvelle délibération, c'est à dire un nouveau vote destiné à purger l'inconstitutionnalité. Cette nouvelle délibération devrait cependant être précédée d'une nouvelle saisine du Conseil constitutionnel, afin qu'il puisse statuer sur le règlement de la Haute Cour. En l'absence d'une demande de nouvelle délibération, la loi sera publiée amputée des dispositions inconstitutionnelles, ce qui signifie qu'en l'absence de règlement, la Haute Cour ne pourra valablement se réunir.

Quoi qu'il en soit, ces querelles de procédure ne doivent pas masquer un mouvement de fond visant à une sorte de destruction de l'équilibre constitutionnel établi en 1958. Depuis quelques années, toutes les réformes vont dans le sens d'un affaiblissement de l'institution présidentielle.

Affaiblir l'institution présidentielle

Souvenons de l'instauration du quinquennat en 2000, quinquennat adopté, disait-on, dans le but d'éviter la cohabitation. Aujourd'hui, une partie de la droite appelle à la dissolution, précisément dans le but d'obtenir une nouvelle cohabitation. Souvenons aussi de l'article 53 al. 2 de la Constitution, rédigé après l'adoption de la Convention de Rome créant la Cour pénale internationale. Après que le Conseil constitutionnel ait considéré comme non conforme à la Constitution la disposition du traité (art. 27) permettant de déférer les Chefs d'Etat devant la Cour (décision du 22 janvier 1999), la Constitution a été révisée pour permettre la reconnaissance de la juridiction de la Cour "dans les conditions fixées par le traité". Autrement dit, le privilège de juridiction touchant le Président est écarté dans l'hypothèse, certes très improbable, où il serait mis en cause devant la Cour pénale internationale. Sur le plan théorique, l'articulation avec la destitution relève d'une certaine forme de surréalisme. La mise en accusation du Président devant la Cour pénale conduirait sans doute à engager la procédure de destitution... ce qui conférerait au procureur de la CPI l'initiative de la destitution.

Dernière étape donc, la possibilité de destitution du Président, élément d'un statut pénal devenu engagement d'une responsabilité politique. Si cette procédure finit par entrer en vigueur, on ne doute pas qu'elle sera utilisée. Même si les procédures ne parviennent pas à leur terme, elles feront partie d'un débat politique de plus en plus violent et affirmeront une nouvelle puissance parlementaire. En plaçant ainsi le Parlement au centre du pouvoir, en le maintenant au surplus comme seul juge des immunités parlementaires, en institutionnalisant un soupçon permanent à l'encontre du Président, c'est une Vè République bis, ou ter, ou quater, qui se met ainsi en place, accélérant le retour aux poisons et délices des républiques passées. A moins que cette forme d'impeachment à la français ne soit le signe d'une soumission au modèle américain ?

La peine incompressible de trente ans devant la Cour européenne des droits de l'homme

La Cour européenne des droits de l'homme s'est prononcée pour la première fois, le 13 novembre 2014, sur la peine incompressible de trente années d'emprisonnement introduite dans notre système juridique par la loi du 1er février 1994. Le requérant, Pierre Bodein, est d'ailleurs le premier justiciable condamné à cette peine, avant Christian Beaulieu et Michel Fourniret. En vingt ans, la peine de trente ans incompressible a donc été infligée trois fois par des Cours d'assises.

Itinéraire d'un Serial Killer

Pierre Bodein, surnommé "Pierrot le Fou" par la presse, a été condamné par la Cour d'assises du Bas-Rhin le 11 juillet 2007 pour trois meurtres commis dans une zone de vingt kilomètres autour des villes de Barr et d'Obernai en juin 2004. Les trois victimes, une fillette de dix ans, une femme de trente-huit ans et une adolescente de quatorze ans ont toutes été enlevées, puis violées avant d'être tuées et mutilées. A l'époque des faits, l'affaire avait sus devcité beaucoup d'émotion, d'autant que Pierre Bodein, déjà condamné à plusieurs reprises pour des faits de violences et de viol, avait bénéficié d'une libération conditionnelle en mars 2004, à peine trois mois avant les meurtres. Par la suite, en octobre 2008, sa condamnation à une peine de trente années d'emprisonnement incompressible a été confirmée en appel par la Cour d'assises du Haut-Rhin. Son pourvoi fut ensuite rejeté par la Cour de cassation le 30 juillet 2010.

Le requérant devrait pouvoir bénéficier d'un aménagement de peine en 2034, lorsqu'il aura quatre-vingt sept ans. A ses yeux, la longueur même de cette réclusion sans possibilité de demande d'élargissement constitue un traitement inhumain ou dégradant au sens de l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme. 

Il est bien clair que Pierre Bodein n'était guère préoccupé par les traitements inhumains et dégradants lorsqu'il commettait trois meurtres particulièrement odieux. Mais la Cour européenne ne s'intéresse pas aux questions de fait. Son rôle consiste à apprécier la conformité du droit français à la Convention européenne des droits de l'homme.

Conformité de la peine perpétuelle à l'article 3

 

La Cour considère que le prononcé d'une peine d'emprisonnement à vie à l'encontre d'un délinquant adulte n'est pas en soi prohibé par l'article 3. Dès sa décision du 6 mai 1978 Kotalla c. Pays-Bas, elle estime ainsi que l'emprisonnement à vie d'un criminel de guerre allemand condamné à mort en 1948 et dont la peine a été commuée en 1951 n'est pas un traitement inhumain et dégradant. Rien n'interdit à un Etat de prévoir une peine très longue, voire de durée indéterminée, permettant le maintien en détention d'une personne aussi longtemps qu'il constitue une menace pour l'ordre public. En revanche, le problème se pose au regard de l'article 3 lorsque la peine prononcée est incompressible.

 Le silence des agneaux. Jonathan Demme 1991. Jodie Foster et Anthony Hopkins

La compressibilité de la peine

Pour la Cour, une peine perpétuelle doit, à un moment donné et même dans un futur lointain, être soumise à réexamen, dans le but d'apprécier l'amendement du détenu et la nécessité de son maintien en détention. Et le détenu, dès sa condamnation, a le droit de savoir à partir de quelle date il pourra obtenir ce réexamen. Il est donc satisfait aux exigences de l'article 3 si la peine est compressible, à l'issue d'une durée de détention fixée dès la condamnation. 

La question a été traitée par la Cour européenne dans son arrêt Vinter et autres c. Royaume-Uni du 9 juillet 2013. En l'espèce, c'est la législation britannique qui était en cause, dans la mesure où elle prévoit une peine de perpétuité réelle ("Whole life order"), assez semblable à ce qui existe aux Etats-Unis. Dans ce cas, le détenu ne peut, éventuellement, être libéré qu'en vertu du pouvoir discrétionnaire confié au ministre par une loi de 1997, pouvoir discrétionnaire qui ne peut s'exercer que pour des motifs humanitaires, lorsque le détenu est atteint d'une maladie mortelle en phase terminale ou lorsqu'il est frappé d'une invalidité particulièrement grave. Cette procédure a été considérée par la Cour comme non conforme à l'article 3 de la Convention pour deux raisons. D'une part, elle ne prévoyait aucun délai précis pour l'éventuel réexamen de la situation du détenu. D'autre part, son éventuelle libération dépendait de facteurs extérieurs à son désir de s'amender, et il ne pouvait donc rien faire pour modifier sa situation.

L'arrêt Vinter reprend sur ce point la jurisprudence Kafkaris c. Chypre du 12 février 2008, selon lequel la perpétuité incompressible ne doit pas conduire au maintien en détention du criminel au-delà de la durée justifiée par les objectifs légitimes de l'emprisonnement. Il faut donc une appréciation de droit et de fait de la situation de l'intéressé, à l'issue d'une période que le droit interne des Etats peut fixer librement.

Cette jurisprudence est appliquée avec rigueur par la Cour européenne. C'est ainsi que, dans son arrêt Trabelsi c. Belgique du 4 septembre 2014, elle a considéré comme non conforme à l'Article 3 une décision des autorités belges d'extrader un ressortissant tunisien vers les Etats-Unis pour des faits liés à une activité terroriste. En l'espèce, la Cour a considéré qu'aucune garantie n'était donnée permettant de penser que l'intéressé, s'il était condamné à une peine de prison à perpétuité, pourrait bénéficier d'un réexamen de sa situation.

La marge d'appréciation des Etats

Dans le cas du droit français, l'emprisonnement à perpétuité peut être assorti d'une peine de sûreté de trente ans. Le requérant est donc parfaitement informé, dès le prononcé de sa peine, de la date à laquelle il pourra solliciter un aménagement. "Au regard de la marge d'appréciation des Etats" en matière de justice criminelle, la Cour estime en conséquence que cette possibilité de réexamen est suffisante pour estimer que le droit français est compatible avec les exigences de l'Article 3.

D'une manière générale, l'emprisonnement d'une personne est une décision très lourde qui repose sur une multitude de motifs. Il s'agit tout à la fois de punir, de dissuader, de protéger le public, de réinsérer le condamné. L'équilibre entre ces différents motifs relève d'une alchimie que les autorités judiciaires de l'Etat définissent librement. La Cour européenne respecte cette liberté et se limite à rappeler que cet équilibre n'est pas immuable. Il peut évoluer durant l'exécution de la peine. C'est la raison pour laquelle une possibilité de réexamen doit être prévue, même à l'issue d'un délai de trente ans. Quand Pierre Bodein aura quatre-vingt-sept ans, il sera sans doute opportun de s'interroger sur son maintien en détention.

Le "tourisme social" devant la CJUE : rien n'a changé

L'arrêt rendu par la Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE) le 11 novembre 2014 affirme que les citoyens de l'Union économiquement inactifs qui se rendent dans un autre Etat membre dans le seul but de bénéficier d'une aide sociale peuvent être exclus de certaines prestations. Cette décision a fait le bonheur des Eurosceptiques. Marine Le Pen s'est réjouie d'une "victoire politique", ajoutant que "l'UE se rend compte qu'elle a engendré un monstre". Le Premier ministre britannique David Cameron, habituellement prompt à critiquer la justice européenne, a cette fois salué une "décision de bon sens".

Ces réactions sont-elles fondées ? En réalité elles relèvent largement de la posture politique. L'étude de la jurisprudence et des textes applicables montre que les pays membres pouvaient déjà, bien avant cette décision, protéger leur système social de la "charge déraisonnable" constituée par ce "tourisme social".

L'arrêt est une réponse à plusieurs questions préjudicielles posées par le tribunal social de Leipzig (Allemagne) saisi par deux ressortissants roumains, Mme Elisabeta Dano et son fils Florin, contestant le refus des services sociaux de leur octroyer l'"assurance de base" ("Grundsicherung") accordée aux demandeurs d'emploi, allocation comparable à notre RSA. Il ressort du dossier que la requérante ne recherche pas un emploi. Elle n'a jamais exercé d'activité professionnelle et vit chez sa soeur. Elle perçoit néanmoins des prestations familiales (184 euros) et une avance sur pension alimentaire, prestations qui ne sont pas en cause dans le contentieux qui l'oppose aux services sociaux.  

Libre circulation et droit aux prestations sociales 

La première question porte sur le champ d'application de l'article 4 du règlement du 29 avril 2004 sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, selon lequel les ressortissants d'un Etat membre résidant dans un autre Etat membre bénéficient des mêmes prestations que les citoyens de cet Etat. Pour la Cour, ce règlement s'applique à l'ensemble des prestations sociales, y compris les prestations non contributives comme le RSA. Rappelons qu'une prestation non contributive est accordée aux personnes ne disposant pas de ressources suffisantes pour assurer leur subsistance, alors qu'elle n'ont jamais versé de cotisations ou n'ont pas cotisé assez longtemps pour bénéficier des prestations liées à une activité salariée.

Les seconde et troisième questions, que la Cour examine ensemble, portent sur les dispositions du Traité sur le fonctionnement de l'UE (TFUE, art. 18) et sur celles de la directive directive du 29 avril 2004 relative aux droits des citoyens de l'UE et de leurs familles de circuler et de séjourner sur le territoire des Etats membres. Ces textes ont pour point commun d'affirmer un principe d'égalité de traitement lié au principe de libre circulation. Ce lien est-il automatique et absolu ? Autrement dit, la libre circulation a-t-elle pour conséquence un droit absolu aux prestations sociales accordées par le pays de résidence, toute dérogation étant alors considérée comme une discrimination ?

Droit au séjour et égalité de traitement

La Cour répond à la question en affirmant que les citoyens de l'Union ne peuvent revendiquer à l'égalité de traitement que si leur séjour respecte les conditions posées par la directive du 29 avril 2004 elle-même. Or celle-ci ne prévoit pas un droit absolu d'accès au séjour et aux prestations. Elle énonce ainsi que l'Etat d'accueil peut s'abstenir de verser toute prestation durant les trois premiers mois du séjour. C'est d'ailleurs le cas de la France qui n'en verse aucune aux ressortissants étrangers séjournant dans notre pays depuis moins de trois mois. Dans son arrêt du  21 décembre 2011 Ziolkowski et Szeja c. Land de Berlin, la CJUE rappelle que ce droit au séjour, même d'une durée inférieure à trois mois, ne doit pas devenir "une charge déraisonnable" pour le système social de l'Etat d'accueil.

Pour une durée de séjour entre trois mois et cinq ans, ce qui est le cas de Mme Dano et de son fils, le ressortissant européen obtient un titre de séjour permanent, titre qui lui ouvre un droit à l'égalité de traitement et donc aux aides sociales de son pays de résidence. Mais, là encore, il ne s'agit pas d'un droit absolu. Le bénéfice du droit au séjour est subordonné, par l'article 7 de la directive, à certaines conditions, établies pour éviter que le citoyen de l'Union et sa famille ne deviennent "une charge déraisonnable", formule expressément reprise dans l'alinéa 10 du Préambule de la directive du 29 avril 2004. De manière très simple, la directive ne pose aucune restriction pour les citoyens qui travaillent dans le pays de résidence. En revanche, elle prévoit qu'un citoyen non actif, par exemple un retraité ou un étudiant, ne peut y séjourner que s'il dispose de ressources suffisantes et d'une assurance maladie complète.

La directive conditionne ainsi le droit au séjour à l'existence de ressources suffisantes. Son objet est donc parfaitement clair : il s'agit d'empêcher que les citoyens de l'Union inactifs utilisent le système de protection sociale de l'Etat d'accueil pour assurer leurs moyens d'existence. Tel est évidemment le cas de Mme Dano qui n'a jamais eu l'intention de chercher un travail en Allemagne et ne dispose pas de ressource suffisantes pour y séjourner. La conséquence en est qu'un Etat membre peut exclure les ressortissants d'un autre Etat membre du bénéficie de certaines prestations non contributives.

La crise. Coline Serreau. 1992.

 

Le droit français conforme à la jurisprudence Dano

Reste évidemment à s'interroger sur le droit français, finalement conforme aux principes posés par la directive de 2004 et la jurisprudence Dano. Un citoyen d'un Etat membre qui séjourne dans notre pays plus de trois mois ne peut ainsi prétendre au RSA s'il est inactif, ce qui exclut en principe le "tourisme social". Dans les faits, il est vrai que le système se prête parfois à quelques abus, notamment dans l'hypothèse où l'étranger exerce d'abord une activité professionnelle, avant de s'inscrire à Pôle-Emploi. Dans ce cas, il pourra percevoir le RSA à l'issue de la période d'indemnisation. Ces pratiques existent en France, comme dans d'autres Etats, et le droit s'efforce, avec bien des difficultés, de distinguer ceux qui se livrent à un véritable détournement des aides sociales. Sur ce point, la jurisprudence Dano ne fait que confirmer un mouvement qui existait déjà. En d'autres termes, elle ne change rien au droit français.

Le Président peut-il fermer l'Université ?

Le 12 novembre 2014, l'Université de Rennes est restée fermée toute la journée sur décision de son Président. Les motifs invoqués à l'appui de cette fermeture reposent sur des "raisons de sécurité". Il s'agissait d'empêcher le déroulement d'une "assemblée générale" consacrée à la mort de Rémi Fraisse, jeune militant écologiste décédé lors des récents affrontements sur le site du barrage de Sivens. Le groupement à l'origine du rassemblement "Solidaires Etudiant-e-s", qui se présente comme un "syndicat de luttes autogestionnaires, antifasciste, antisexistes et écologiste" sur sa page Facebook, évoque une "attaque en règle contre la démocratie". Au-delà du discours militant qui semble mélanger un peu la démocratie et l'Etat de droit, la question posée est celle de la légalité de la décision de fermeture prononcée par le Président de l'Université.

La franchise universitaire

Dans ce domaine, il est d'usage d'invoquer une "franchise universitaire" conférant aux Universités un statut très particulier interdisant aux forces de l'ordre d'intervenir dans son enceinte et ses locaux sans l'accord de son Président. Il est vrai qu'au XIIè siècle, l'Eglise accorda à l'Université le privilège d'exercer sa propre police, la mettant ainsi à l'abri du pouvoir temporel exercé par les archers royaux. A la suite d'une grève estudiantine de 1229, (il y en avait déjà), la bulle Parens scientarum octroyée par le pape Grégoire IX en 1231 a ensuite donné un fondement juridique à ce privilège. Encore s'agissait-il d'un fondement de droit canon, lié aux origines religieuses de l'Université parisienne, et plus précisément de la Sorbonne.

La sécularisation de cette franchise universitaire intervient avec le décret du 15 novembre 1811 portant régime de l'Université impériale. Son article 157 énonce que "hors les cas de flagrant délit, d'incendie ou de secours réclamés de l'intérieur, (...) aucun officiel de police ne pourra s'y introduire s'il n'en a l'autorisation spéciale de nos procureurs". Le principe demeure que la police ne peut pénétrer, mais il peut y avoir des exceptions d'ailleurs très peu utilisées, la franchise universitaire étant solidement ancrée dans les traditions. 

Le pouvoir de police

Aujourd'hui, le système repose sur des dispositions très précises qui n'ont plus grand chose à voir avec la tradition canonique. La loi Pécresse du 10 août 2007 ne modifie pas le droit positif. Elle affirme que le Président "est responsable du maintien de l'ordre et peut faire appel à la force publique dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat" (art. L 712-2 c. éduc.). Elle donne ainsi un fondement législatif au décret du 31 juillet 1985 relatif à l'ordre dans les enceintes et locaux des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel qui précise que "le Président d'Université (...) est responsable de l'ordre et de la sécurité dans les enceintes et locaux affectés à titre principal à l'établissement dont il a la charge". 

Responsable de l'ordre et de la sécurité, le Président est doté d'un pouvoir de police qui appartient à lui seul. Il ne peut donc, sans méconnaître sa compétence, s'estimer lié par une demande de retrait d'une mesure de police émanant du ministre de l'enseignement supérieur (TA Paris 18 janvier 1967, Union nationale pour l'avenir de la médecine). De la même manière, la Cour administrative d'appel de Nantes, dans une décision du 30 mai 2003, affirme que la délibération du Conseil d'administration d'une université prenant acte de la décision du Président d'interdire à un enseignant l'accès à certains locaux n'est pas un acte administratif susceptible de recours. En d'autres termes, la décision appartient au Président et non pas aux conseils élus.

Occupation de la Sorbonne. 22 mai 1968. Photo d'Elie Kagan

Une police spéciale

Le Président de l'Université exerce ainsi un pouvoir qui présente toutes les caractéristiques d'une police spéciale, dès lors que la loi lui attribue la compétence de maintenir l'ordre sur un espace spécifique, espace composé exclusivement des enceintes et locaux universitaires. Toute la difficulté de l'exercice réside cependant dans le fait que le Président, autorité de police spéciale, doit assurer l'ordre public et la sécurité, c'est à dire des missions qui relèvent classiquement de la police générale exercée par le maire ou le préfet.  

Les moyens dont il dispose ne sont pas très précisément énoncés par le décret de 1985 qui se borne à énoncer qu'il prend "toute mesure utile". Il peut solliciter les autorités publiques pour obtenir certains le concours des forces de police, s'il estime leur intervention indispensable. Il peut aussi se limiter à prendre certaines décisions, en particulier préventives. C'est exactement ce qu'a fait le Président de l'Université de Rennes II en interdisant l'accès aux locaux pour éviter une réunion qu'il estimait dangereuse pour l'ordre public et la sécurité des étudiants.

Cette interdiction pourrait sembler surprenante, précisément dans son aspect préventif. Ne s'agit-il pas d'empêcher une réunion prévue le lendemain ? En l'espèce, plusieurs libertés sont en cause. Le droit à l'enseignement tout d'abord puisque l'Université est fermée et que personne ne peut venir y travailler. Il est vrai que l'atteinte est relativement modeste puisque l'Université est fermée une seule journée. La liberté de réunion ensuite, même si elle peut s'exercer dans d'autres lieux. Dans le cas de la police générale, la liberté de réunion est organisée selon le régime répressif, qui signifie que la liberté s'exerce librement, sauf à rendre compte d'éventuels abus devant le juge pénal. En revanche, dans le cas particulier de la police spéciale du Président d'Université, l'interdiction préventive n'est pas illicite dès lors qu'elle a une durée limitée et que c'est parfois le seul moyen d'assurer l'ordre public. 

Un contrôle maximum

Comme en matière de police générale, la décision fait néanmoins l'objet d'un contrôle maximum du juge administratif qui apprécie la proportionnalité de la mesure à la menace pour l'ordre public et la sécurité des étudiants.

Il peut arriver que le juge décide que l'interdiction d'accès aux locaux est disproportionnée, dans la mesure où il était possible de maintenir l'ordre par d'autres moyens. C'est ainsi que, dans une ordonnance de référé du 14 janvier 2005, le Conseil d'Etat suspend l'interdiction d'accès prononcée à l'égard d'un seul professeur poursuivi par le Conseil de discipline pour avoir tenu des propos négationnistes. Aux yeux du juge, il n'est pas démontré que la présence de ce professeur sur le campus créait "une menace de désordre d'une gravité telle que l'université n'aurait pas été en mesure d'y faire face par d'autres moyens que celui qui a consisté à lui interdire l'accès à l'université". En revanche, le Conseil d'Etat a admis la légalité d'une décision du Président de l'Université d'Aix Marseille soumettant à autorisation spéciale l'accès à certains bâtiments (CE, 27 juin 1980, M. Charles D.). 

Le Conseil d'Etat admettrait-il la légsalité de la fermeture décidée par le Président de l'Université de Rennes II ? Sans doute, et on sait que le juge des référés du tribunal administratif de Melun, dans un jugement du 23 mars 2006, a rejeté la requête d'un étudiant demandant en urgence la réouverture de l'Université de Marne La Vallée, fermée depuis plusieurs jours à la suite de certains mouvement estudiantins. Alors même que le juge reconnaît qu'il y a effectivement atteinte au droit à la formation, il estime que cette atteinte n'est pas excessive au regard de la menace existant pour l'ordre public.

Dans le cas de Rennes II, l'Université est fermée pour une seule journée, et on doit observer que l"assemblée générale" en cause n'avait donné lieu à aucune demande d'autorisation formulée par des étudiants de l'Université (même si les syndicats étudiants sont ensuite venus au secours des organisateurs). De même, de nombreux désordres s'étaient produits les jours précédents, en particulier dans les lycées de la ville dont l'activité avait été paralysée pendant une journée. Dans de telles conditions, il est bien peu probable que la fermeture prononcée par le Président de l'Université soit considérée comme illégale.

La liberté d'expression de l'historien devant la Cour européenne

L'arrêt Braun c. Pologne rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 4 novembre 2014 apporte un éclairage sur la manière dont s'est déroulée en Pologne ce qu'il est désormais convenu d'appeler "la lustration". Par association aux cérémonies de purification qui se déroulaient en Grèce et à Rome, ce terme est employé pour désigner les démarches de transparence mises en oeuvre dans les pays de l'ancien bloc soviétique. La lustration repose sur l'ouverture des dossiers confidentiels, afin de connaître les personnes qui ont collaboré avec la police politique. Sauf crime particulièrement grave, ces dernières ne sont pas poursuivies, dès lors qu'elles ont reconnu les faits. La lustration permet ainsi d'éviter les pratiques d'épuration mal contrôlées et de rétablir la paix civile.

La lustration devant le juge

Le requérant, Grzegorz Michal Braun, est un historien, auteur de documentaires et d'articles de presse, qui s'est spécialisé dans l'histoire récente de son pays. Lors d'un débat à la Polskie Radio Wroclaw en 2007, il affirme que J.M., un professeur de langue polonaise jouissant d'une grande notoriété à l'Université de Wroclaw, était un indicateur de la police secrète sous le régime communiste.

Grave accusation qui a immédiatement suscité un recours en diffamation de J.M. A l'appui de sa requête le professeur s'appuyait sur les conclusions de la commission spéciale de lustration ayant examiné l'activité des universitaires. Certes, celle-ci avait trouvé les traces d'un dossier de la police secrète concernant J.M. mais ce dossier était perdu et la preuve de sa participation à de telles activités ne pouvait pas être définitivement établie. De leur côté, les témoins membres de cette police politique, rare cas d'amnésie collective, ne parvenaient pas à se souvenir s'ils avaient, ou non, recruté J.M. au sein de leur service.

Les propos de Grzegorz Braun sont donc considérés comme faux par les juges. Il est condamné pour diffamation par le tribunal régional de Varsovie en juillet 2008. Il doit non seulement s'acquitter d'une amende, rembourser les frais de justice exposés par J.M., mais aussi s'excuser publiquement dans six journaux de la presse nationale et régionale, et dans quatre radios, dont évidemment Polskie Radio Wroclaw. Cette sanction est confirmé par la Cour d'appel puis par la Cour Suprême. Cette dernière assouplit cependant la condamnation à des excuses publiques qui ne doivent plus être exprimées que dans un seul quotidien national et à la radio de Wroclaw. Ce relatif allègement de sa condamnation n'empêche pas le requérant de saisir la Cour européenne. Il invoque une atteinte à l'article 10 de la Convention européenne, article 10 qui garantit la liberté d'expression et plus précisément la liberté de la presse.

Il n'est pas contesté que la procédure diligentée contre le requérant s'analyse comme une ingérence dans sa liberté d'expression. Cette ingérence est prévue par la loi polonaise et elle répond à un but légitime, dès lors que la poursuite pour diffamation a pour objet de protéger la réputation et les droits d'autrui. 

Un conflit de normes

La question essentielle posée à la Cour est celle de la "nécessité dans une société démocratique" d'une telle ingérence dans la liberté d'expression. Pour répondre à cette question, la Cour détermine si cette ingérence est "proportionnée au but légitime poursuivi" et si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier sont "pertinents et suffisants". En l'espèce, la Cour doit clairement régler un conflit de normes. 

D'un côté, les déclarations faites par le requérant à la radio portent atteinte à la réputation du professeur ainsi mis en cause. Or, dans la jurisprudence de la Cour européenne, la réputation d'une personne est protégée par l'article 8 de la Convention, garantissant le droit au respect de la vie privée. Le Cour l'a rappelé à différentes reprises, en particulier dans son arrêt Chauvy et a. c. France du 29 juin 2004. La Cour était alors saisie d'une condamnation pour diffamation prononcée à la demande de Raymond et Lucie Aubrac à l'encontre de l'auteur d'un livre les mettant en cause dans l'arrestation de Jean Moulin à Caluire en juin 1943. Elle a alors considéré que l'ingérence dans la liberté d'expression était pleinement justifiée par la nécessité de protéger la réputation des requérants. Dans le cas de la décision Braun, il est évident que l'atteinte à la réputation du professeur est d'autant plus importante qu'il bénéficie d'une réelle notoriété au sein des milieux académiques.

De l'autre côté, la Cour doit tenir compte de l'importance de la liberté d'expression. C'est sur cette question que se focalise le débat juridique. En effet, le droit polonais opère une distinction entre les normes applicables aux journalistes et celles concernant les autres participants au débat public. Les premiers sont présumés de bonne foi lorsqu'ils s'expriment dans les médias, et il appartient alors à celui qui conteste leurs propos de prouver leur inexactitude et donc leur caractère diffamatoire. Les seconds, s'ils sont mis en cause pour leurs propos publics, doivent au contraire en prouver la véracité devant le juge. La charge de la preuve est donc inversée : le journaliste est présumé de bonne foi, le commentateur lambda est présumé de mauvaise foi. En l'espèce, Grzegorz Braun n'est pas considéré comme journaliste, même s'il revendique une activité ancienne de journaliste. Spécialiste de la question de la lustration, souvent invité dans les médias pour en parler, il est considéré comme un historien par le droit polonais.

La participation au débat d'intérêt général

La Cour refuse clairement cette différence de traitement dans la charge de la preuve. Sur ce point, elle applique la jurisprudence issue de son arrêt du 27 mai 2004 Vides Aizsardzibas Klubs c. Lettonie. Elle avait alors sanctionné le droit letton qui imposait à une ONG de protection de l'environnement d'apporter la preuve de ses allégations, alors qu'elle mettait en cause un élu local accusé de mener une politique menaçant des espaces naturels. Aux yeux de la Cour, une telle association participe au débat démocratique et reprocher à un maire sa politique ne saurait être considéré comme un abus de la liberté d'expression.

Il en est donc de même pour un historien qui, en l'espèce, participe au débat public. La Cour sanctionne donc le droit polonais pour violation de l'article 10, puisque la procédure contentieuse porte atteinte à la liberté d'expression du requérant. 

Sur ce point, on doit se féliciter de la souplesse du juge européen qui refuse de considérer comme participants au débat public les seuls titulaires de la carte de presse. Depuis la décision  Tammer c. Estonie du 6 février 2001, le juge, saisi d'une éventuelle atteinte à la vie privée, apprécie la contribution apportée par l'article et les photos publiées au débat d'intérêt général. A ses yeux, la question doit donc revêtir un "extrême intérêt pour le public" (CEDH, 26 février 2002 Krone Verlag GmbH & Co KG c. Autriche). Jusqu'à présent, le bénéficie de cette jurisprudence allait surtout aux journalistes, et même à ceux qui font commerce de l'espionnage de la vie privée des princesses. L'arrêt du 4 novembre 2014 montre que les journalistes n'ont pas le monopole du débat d'intérêt général, loin de là. Un historien, un universitaire peuvent aussi y participer et bénéficier d'une protection identique. Peut-être demain l'auteur de blog sera-t-il aussi considéré comme participant à un tel débat ? 

Toute victoire a ses vaincus

Certes, la Cour européenne a résolu le conflit de normes en faisant prévaloir la liberté d'expression. Mais toute victoire a aussi ses vaincus. En l'espèce, le droit au respect de la vie privée est tout simplement écarté. Si l'on reprend le cas d'espèce, on constate tout de même qu'une personne a été accusée d'avoir été informateur de la police politique sans qu'aucun dossier ni aucun témoin ne puisse prouver ces allégations. On imagine alors le pouvoir d'une presse quelque peu malveillante, surtout dans une période particulièrement troublée comme celui qui a suivi la chute de l'Union soviétique. Peut-elle s'appuyer sur sa liberté d'expression pour construire des affaires certes mensongères, mais qui font vendre les journaux ? 

Face à ces questions, les solutions du droit français semblent d'une sagesse exemplaire. On sait que n'importe quelle personne mise en cause dans son honneur et sa réputation peut porter plainte pour diffamation. Quant à l'auteur des propos, il peut s'exonérer de la condamnation en utilisant l'exception de vérité, c'est à dire en prouvant la véracité des faits allégués. Peu importe que la personnes poursuivie soit ou non journaliste... N'est-ce pas le principe même de l'égalité devant la loi ?

La diffamation non publique et plus ou moins confidentielle

Eric X est le président de l'association qui emploie Corine Y. Dans son bureau, il s'entretient avec l'enquêteur de la caisse primaire assurance maladie (CPAM), à propos d'un arrêt de travail déposé par celle-ci. Il déclare alors "Mme Y. est suivie depuis très longtemps par le docteur Z..., ce monsieur se trouve être son compagnon de vie. Donc elle est très bien conseillée". Les murs du bureau ont sans doute des oreilles car ces propos reviennent à celles du Dr. Z. Fort mécontent, il porte plainte pour diffamation. Mr. X est d'abord relaxé par le tribunal correctionnel, avant d'être condamné en appel pour diffamation non publique.

La notion de diffamation non publique est au coeur de la décision du 14 octobre 2014 rendue par la Chambre criminelle de la Cour de cassation. dans cette affaire. Cette infraction est qualifiée de contravention de première classe par l'article R 621-1 du code pénal qui n'en donne cependant aucune définition.

Une infraction de presse ?

Dans sa décision du 4 octobre 2014, la Cour de cassation fait référence, dans ses visas, à l'article 29 al. 1 de la loi du 29 juillet 1881. Ses dispositions définissent la diffamation comme une "allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé". Il s'agit là de définir la diffamation, mais sa qualification publique ou privée n'est pas précisée.

 

L'infraction de diffamation non publique a été longtemps assimilée à celle d'injure non publique. Celle-ci figurait dans l'article 33 al. 3 de la loi du 29 juillet 1881, dans sa rédaction originale. L'intervention de la loi du 1er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme supprime cependant le troisième alinéa de la loi de 1881, ne laissant subsister dans le droit positif que les dispositions qualifiant l'injure non publique de contravention. Ainsi sortie de la loi de 1881, l'injure non publique était-elle encore une infraction de presse ? La Cour de cassation a répondu à la question de manière positive dans une décision du 22 mai 1974 . 

Le régime de la diffamation est traditionnellement proche de celui de l'injure, et on aurait pu penser que la solution serait identique. La Chambre criminelle de la Cour de cassation a pourtant admis une différence dans son régime juridique. S'il est vrai qu'en matière de presse, il est impossible de changer la qualification des faits après l'acte initial engageant les poursuites, ce principe peut être écarté lorsque le délit de diffamation publique ne peut être retenu, en l'absence d'élément caractérisant sa publicité. Ce principe, acquis depuis un arrêt du 8 avril 2008, permet au juge de requalifier les faits en diffamation non publique et de faire sortir l'infraction du champ des infractions de presse pour revenir dans le droit commun.

La publicité, comme absence de confidentialité

La Cour de cassation doit donc se prononcer sur l'élément de publicité de nature à caractériser la diffamation non publique. Pour être diffamatoire, une information doit en effet circuler, même si elle ne circule pas dans les médias. En l'espèce, la Cour fait observer que les propos tenus à propos du Dr Z. l'ont été "en tête-à-tête" et considère qu'ils étaient destinés à demeurer confidentiels. C'est sur ce point qu'est sanctionnée la position de la Cour d'appel, celle-ci estimant que leur auteur n'ignorait pas que ses propos seraient consignés dans le rapport de l'enquêteur de la CPAM et utilisés lors d'une éventuelle procédure. Aux yeux de la Cour de cassation, ces affirmations sont purement hypothétiques, et la Cour d'appel n'a pas démontré que l'auteur des propos litigieux entendait les porter à la connaissance des tiers. Elle estime donc que l'infraction de diffamation non publique n'est pas caractérisée. S'agissait-il d'ailleurs réellement de diffamation ? La Cour ne se prononce pas sur ce point, estimant que l'absence de publicité est suffisante pour écarter l'infraction.

Victor Hugo. Jeunes gens, prenez garde aux choses que vous dites

ou "Le mot". 1856. Dit par Gilles-Claude Thériault

La Chambre criminelle s'était déjà prononcée sur des faits comparables, dans un arrêt du 30 mai 2007. En l'espèce, une personne était poursuivie pour avoir envoyé un courriel à une dizaine de membres de la Grande Loge des Maîtres Maçons de Marque, courriel donnant des informations sur les membres d'une autre obédience, la Grande Loge Nationale Française. La Cour de cassation fait observer que le courriel n'avait pas été communiqué à des tiers et n'avait circulé qu'entre les membres de ces deux obédiences, par ailleurs très proches. Elle en déduit donc qu'il n'y a pas diffamation non publique, dès lors que l'envoi est finalement demeuré confidentiel, quand bien même il a touché une dizaine de personnes.

D'une manière générale, l'étude de la jurisprudence révèle surtout la rareté de la jurisprudence positive. La diffamation non publique est bien plus souvent écartée qu'admise, comme si le juge s'en méfiait. Dans un jugement du 3 avril 2008, la Cour d'appel de Paris a considéré comme constitutive d'une dénonciation non publique une profession de foi électorale envoyée par la CGT au personnel de l'entreprise UGC. Ce document, ensuite repris dans la presse, annonçait un plan social comportant 800 licenciements et la fermeture de nombreux cinémas. Or ces informations étaient fausses et ont eu pour effet de faire chuter l'action de l'entreprise. La Cour d'appel reconnaît la diffamation, dès lors que la CGT s'est montrée incapable de démontrer la vérité des faits allégués. En revanche, elle considère qu'il s'agit d'une diffamation non publique, puisque ces professions de foi ont une diffusion limitée aux salariés de l'entreprise, et qu'il n'est pas démontré que les fuites aient été organisées par le syndicat défendeur.

La confidentialité à géométrie variable

La confidentialité, pour le juge, n'a donc rien à voir avec le nombre de personnes partageant l'information litigieuse. Dans l'affaire UGC c. CGT, la profession de foi avait été envoyée à 1500 personnes, alors que, dans l'affaire Dr Z., les propos avaient été échangés entre deux personnes. Le critère essentiel est celui de la volonté des auteurs des propos ou écrits litigieux. Ont-ils voulu les faire sortir de l'espace dans lequel ils devaient être confinés ? Si la preuve de cette volonté est apportée, le juge considère que la diffamation non publique est caractérisée.

Reste que c'est alors la distinction avec la diffamation publique qui devient délicate à appréhender, et le critère essentiel semble alors être celui de l'utilisation des médias. Autrement dit, on en revient au principe selon lequel la diffamation publique relève du régime juridique des délits de presse, alors que l'infraction de diffamation non publique relève du droit commun. Autant dire que la nature de l'infraction est définie par son régime juridique, ce qui n'est guère satisfaisant pour l'esprit.