Transmission du nom et discrimination

Dans son arrêt Cusan et Fazzo c. Italie du 7 janvier 2014, la Cour européenne sanctionne comme discriminatoire le droit italien imposant la transmission aux enfants nés dans le mariage du nom patronymique du père. Les requérants souhaitaient transmettre à leur fille Maddalena née en avril 1999 le nom de sa mère, Cusan. Leur demande fut rejetée, et l'enfant inscrite sous le nom du père, Fazzo.

Le fondement juridique du refus opposé aux époux Cusan-Fazzio semble en effet bien fragile, tant en droit italien qu'au regard de la Convention européenne.

Une "conception patriarcale de la famille"

Le tribunal de Milan, saisi en première instance, fait observer qu'aucune disposition légale n'impose d'inscrire un enfant né d'un couple marié sous le nom du père. Mais, affirme-t-il, "cette règle correspond à un principe bien enraciné dans la conscience sociale et dans l'histoire italienne". Il ajoute d'ailleurs qu'il n'est pas utile de légiférer dans ce domaine. Dès lors que le code civil italien énonce que toute femme mariée adopte le nom de son mari, n'est-il pas évident que les enfants ne peuvent être inscrits qu'avec ce nom ? 

Cette décision n'est pas remise en cause par les juges d'appel et de cassation, ni même par la Cour constitutionnelle saisie en 2006. Certes, celle-ci reconnaît que le système en vigueur résulte d'une conception patriarcale de la famille trouvant ses racines dans le droit romain, et bien peu compatible avec le principe constitutionnel de l'égalité entre les hommes et les femmes. Mais elle n'en tire aucune conséquence concrète pour les époux Cusan-Fazzio, se bornant à affirmer que seule l'intervention du parlement peut modifier le droit existant.

Le nom patronymique, un élément de la vie privée et familiale

Devant la Cour européenne, il est difficile de se retrancher sur "la conscience sociale" et "l'histoire italienne" pour justifier des dispositions qui heurtent à la fois le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'article 8 de la Convention, et le principe de non discrimination figurant dans l'article 14. 

Certes, l'article 8 ne contient pas de disposition explicite en matière de non patronymique. Mais, dans ses arrêt Johansson c. Finlande du 6 septembre 2007 et Daroczy c. Hongrie du 1er juillet 2008, la Cour a déjà affirmé que le nom est un élément d'identification de la personne et qu'à ce titre, il se rattache à sa vie privée et familiale. Le fait que l'Etat soit en mesure d'en réglementer l'usage ne retire rien au fait que le nom patronymique est d'abord un élément essentiel de la relation de l'individu avec ses semblables (par exemple : CEDH, 9 novembre 2010, Losonci Rose et Rose c. Suisse ; CEDH, 16 mai 2013, Garnaga c. Ukraine).

Dès lors que le contentieux du nom de famille entre dans le champ de l'article 8, l'article 14 relatif au principe de non-discrimination peut également être invoqué. En principe en effet, l'article 14 s'applique, lorsqu'est en cause "la jouissance des droits et libertés" garanties par la Convention européenne des droits de l'homme.

Elisabeth Vigée-Lebrun. Portrait de Jeanne. 1782

Un droit discriminatoire

Selon une jurisprudence désormais traditionnelle, la discrimination est définie comme le fait de traiter de manière différentes, sans justification objective et raisonnable, des personnes se trouvant dans des situations comparables. Dans son arrêt Willis c. Royaume-Uni du 11 juin 2002, la Cour considère ainsi comme discriminatoire le système juridique britannique qui accorde aux veuves mères d'enfants mineurs une prestation spécifique, en la refusant aux veufs dans la même situation. Dans ce cas en effet, la différence de traitement ne repose sur aucune justification "objective et raisonnable", dès lors qu'elle repose uniquement sur la différence entre les sexes.

Sur ce point, le gouvernement italien invoque le fait que les parents de la jeune Maddalena ont finalement été autorisés par l'administration a accoler le nom de la mère à celui du père. Pour la Cour, cette autorisation ne modifie en rien la situation juridique, car il s'agit alors de créer un nom d'usage, celui inscrit sur l'état civil n'étant pas modifié. Elle considère, en conséquence, que le droit italien est effectivement discriminatoire, car la différence ainsi établie entre les parents dans la détermination du nom de l'enfant repose sur de seules considérations liées à leur sexe.  

L'arrêt Cusan et Fazzio c. Italie était, il est vrai, largement prévisible. Dès 1994, l'arrêt Burghartz c. Suisse sanctionnait pour discrimination le refus opposé par les autorités suisses à la demande d'un mari qui souhaitait faire précéder le nom de famille, en l'occurrence celui de son épouse, du sien propre. Plus tard, dans la décision Ünal Tekeli c. Turquie du 16 novembre 2004, la Cour rejetait pour le même motif la loi turque imposant à femme mariée de porter le nom de son mari, même si elle pouvait, le cas échéant, y accoler le sien. Enfin, dans l'arrêt Losenci Rose et Rose c. Suisse du 9 novembre 2010, c'est de nouveau le droit suisse qui est sanctionné, celui-ci imposant un régime d'autorisation aux époux désireux de prendre tous deux le nom de la femme, le nom du mari étant en quelque sorte attribué par défaut après le mariage.

L'arrêt du 7 janvier 2013 vient donc compléter une jurisprudence déjà abondante dans ce domaine. Son abondance témoigne surtout de la persistance de quelques combats d'arrière-garde dans ce domaine, et il ne fait guère de doute que la liberté du choix du nom est en train de gagner l'ensemble des Etats signataires de la Convention européenne des droits de l'homme. Réjouissons-nous au moins, que, dans ce domaine, la France ait depuis longtemps reconnu le libre choix du nom. La loi du 4 mars 2002 a mis fin au principe de transmission du nom du père. L'article 311-21 du code civil énonce ainsi que les deux parents choisissent le nom de famille de l'enfant, qui peut être "soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux". Sur ce point, le code civil est donc parfaitement conforme au principe de non discrimination posé par la Cour européenne.

Certes, les familles rencontreront peut être quelques difficultés, lorsque M. Durant-Dupont épousera Mlle Martin-Duval et que le jeune couple annoncera la naissance du jeune Adhémar Durant-Dupont-Martin-Duval. Pire, quand le jeune Adhémar épousera Eulalie Dalloz-Sirey-Pedone-Lamy (vieille famille de juristes) et qu'ils annonceront la naissance de Gertrude Durant-Dupont-Martin-Duval-Dalloz-Sirey-Pedone-Lamy... A eux de se débrouiller, dans deux générations.

Rapport du GRECO sur la prévention de la corruption

La prévention de la corruption est l'un des instruments essentiels de la protection de l'Etat de droit. Tout le monde, ou presque, adhère à ce principe, mais les opinions deviennent plus fluctuantes lorsqu'il s'agit d'évaluer l'ampleur des phénomènes corruption et de mesurer l'efficacité des mesures prises dans ce domaine. On en parle peu, à l'exception de quelques scandales dévoilés par une presse d'investigation peu nombreuse et dont les recherches restent très sélectives. Car ces affaires sont les arbres qui cachent une forêt difficilement pénétrable. L'ONG Transparency International place ainsi la France au vingt-deuxième rang mondial pour l'indice de perception de la corruption, résultat très moyen qui révèle à la fois la persistance de pratiques et une certaine indifférence, à moins qu'il s'agisse de résignation, à leur égard.

Depuis 1999, la France a adhéré au Groupe d'Etats contre la corruption (GRECO), rattaché au Conseil de l'Europe et qui regroupe aujourd'hui quarante-huit Etast. Le 27 janvier 2014, le GRECO a publié son "rapport d'évaluation" sur le dispositif français, plus précisément sur "la prévention de la corruption des parlementaires, des juges et des procureurs". 

L'approche du GRECO est évidemment parcellaire, et ces trois domaines ne sauraient, à eux seuls, rendre compte de l'importance des phénomènes de corruption dans notre pays. Le rapport ne concerne en effet que le pouvoir législatif et l'autorité judiciaire, l'exécutif ne figurant pas dans cette évaluation. Or nul n'a oublié les marchés passés, à partir de 2008, par l'Elysée avec des entreprises chargées d'effectuer des enquêtes d'opinion, et dirigées par des conseillers ou anciens conseillers de Nicolas Sarkozy. Et tout le monde se souvient que le compte de campagne de ce même Nicolas Sarkozy a été rejeté par le Conseil constitutionnel, au motif que la campagne électorale de l'ancien Président avait été partiellement financée par les fonds publics de la Président de la République. 

Même parcellaire, le rapport du GRECO demeure cependant une intéressante source d'information sur la lutte contre la corruption des parlementaires et des magistrats. Sa lecture révèle un bilan très contrasté. Les législations récentes en matière de lutte contre la corruption dans le monde parlementaires constituent certes un progrès mais il est encore insuffisant, affirment les experts du GRECO qui estiment que le parlement est loin d'être à l'abri des mécanismes de corruption. En revanche, la situation dans le monde judiciaire se ramène à quelques niches dans lesquelles la corruption peut exister, inquiétantes certes mais aussi relativement circonscrites.

Le Parlement : insuffisance du dispositif

Le GRECO salue le vote les lois récentes intervenues dans le domaine de la lutte contre la corruption. Les deux premières, relatives à la transparence financière de la vie politique (une loi organique et une loi ordinaire), ont été votées à la suite de l'affaire Cahuzac. Elles visent à renforcer les incompatibilités des mandats parlementaires, rendre plus efficace le régime de déclaration de patrimoine, d'intérêts et de revenus imposée aux élus, en particulier par la création d'une nouvelle autorité de contrôle, la Haute autorité pour la transparence de la vie publique. La troisième loi, celle sur le cumul des mandats, vient d'être définitivement adoptée par le Parlement, le 22 janvier 2014. Bien que moins directement lié aux phénomènes de corruption, le cumul des mandats les rend plus faciles, dans la mesure où il crée un effet "boule de neige" sur les fonctions de décideur et conduit à un risque de confusion des intérêts spécifiques de chaque mandat. 

Si ces textes constituent des avancées non négligeables, le GRECO constate néanmoins que des points essentiels ne sont toujours pas sérieusement encadrés par le droit. 

C'est le cas des collaborateurs et assistants parlementaires que les élus recrutent librement. Rien ne leur interdit de choisir parmi eux l'un de leurs proches ce qui conduit parfois à des emplois fictifs, voire des lobbyistes qui continuent parfois d'exercer des fonctions auprès du secteur professionnel dont ils représentent les intérêts.

Parmi les revenus des parlementaires, certains demeurent marqués par une certaine opacité, dénoncée par le GRECO. L'indemnité représentative de frais de mandat (IRFM) attribuée à chaque député pour la durée de celui-ci représente ainsi 385 000 € nets, non imposables. Son emploi n'est pas réellement contrôlé, sauf mention par la loi que cette somme ne peut être utilisée pour couvrir des frais de campagne. Le risque existe donc de voir un député utiliser l'IRFM à des fins personnelles, d'autant que son usage ne peut être contrôlé par l'administration fiscale. 

Quant à la réserve parlementaire (RP), c'est à dire les fonds dont l'utilisation est laissée à la discrétion des parlementaires pour développer des projets dans leur circonscription, le GRECO fait observer que ses conditions d'attribution demeurent très opaques. Elles risquent de susciter des pratiques de corruption comme le clientélisme, l'achat de voix ou les conflits d'intérêt. Il est vrai que la loi sur la transparence financière de la vie publique améliore un peu le système en prévoyant la publication des fonds attribués à des associations ou à des travaux d'intérêt local. Aux yeux du GRECO, cette réforme demeure insuffisante, face à "une pratique qui aurait clairement dû disparaitre  ou qui devrait faire l'objet d'une réforme d'ampleur". Dans ses recommandations, le rapport demande donc à la France de procéder à un audit des dépenses liées à la réserve parlementaire et d'en assurer la transparence.

Topaze. Louis Gasnier. 1933. Simone Héliard, Louis Jouvet, Paul Pauley

L'absence de règles déontologiques

Au-delà de cette opacité des flux financiers, le GRECO dénonce plus généralement l'absence de règles déontologiques gouvernant la conduite des parlementaires. L'Assemblée nationale a adopté, en avril 2011 un code de déontologie, dont le GRECO fait observer, non sans humour, qu'il est "libellé à l'économie de langage". Il comporte en effet un préambule et six articles, qui invitent les députés à "agir dans le seul intérêt de la Nation et des citoyens qu'ils représentent" et affirment qu'ils ne doivent "en aucun cas, se trouver dans une situation de dépendance à l'égard d'une personne morale ou physique qui pourrait les détourner de leurs devoirs (...)". Le Sénat, quant à lui, a seulement formulé six principes directeurs, rédigés dans une langue de bois comparable. Ils ne s'adressent pas directement aux sénateurs, mais doivent guider les activités du comité de déontologie. En langage clair, aucune des deux assemblées n'a adopté un texte valant engagement des parlementaires à respecter quelques principes déontologiques, même sommaires, et le GRECO déplore cette situation.

Sur un plan plus institutionnel, le Sénat dispose depuis un arrêté du 25 novembre 2009, d'un comité de déontologie parlementaire, composé d'un membre de chaque groupe. Purement consultatif, il rend des avis généraux ou particuliers à la demande du Président du Sénat ou du bureau. En tout état de cause, le refus récent de levée de l'immunité parlementaire du sénateur Serge Dassault dans une affaire d'achat de voix n'a pas contribué à lever les doutes sur la volonté réelle de la Chambre haute de lutter contre la corruption.

L'Assemblée nationale, quant à elle, s'est dotée d'un "déontologue" en juin 2011. Cette mission était d'abord assumée par un Professeur d'Université, spécialiste de droit parlementaire. Lui a succédé en 2012 une avocate "jugée plus proche des réalités parlementaires". Elle n'a aucun pouvoir d'investigation ni même de décision, ce qui illustre parfaitement le caractère cosmétique de ses fonctions. Les déclarations de patrimoine imposées aux élus restent d'ailleurs dans une certaine opacité et le déontologue ne dispose d'aucun moyen pour les contrôler efficacement.

Des constatations analogues sont faites par le GRECO à propos de l'activité des lobbyistes. S'il est vrai que le bureau de chaque assemblée a pris des dispositions pour les contraindre à s'identifier dans les locaux parlementaires, il n'a pas interdit à ces derniers de recevoir des cadeaux et des dons. Ces derniers doivent seulement être déclarés, mais la déclaration demeure confidentielle et, d'une façon générale, cette obligation est bien peu respectée.

Des problèmes essentiels sont ainsi pris en considération à travers des règles de "Soft Law", dispositions dont la puissance contraignante est quasi-nulle et qui ont surtout pour objet de montrer au public que l'on s'intéresse au problème. La situation est très différente dans l'ordre judiciaire, où il subsiste des espaces de corruption au sein d'un système judiciare à l'égard duquel le GRECO se montre moins sévère.

Corruption et autorité judiciaire : des espaces de corruption

Le rapport du GRECO est moins substantiel lorsqu'il étudie l'autorité judiciaire. Il réalise un rappel du droit existant, sans réellement faire allusion à la réalité de sa mise en oeuvre. Comme beaucoup d'autres études, il déplore la soumission des membres du parquet au pouvoir exécutif et recommande de modifier leur mode de nomination pour l'aligner sur celui des juges du siège. Rien de bien nouveau sur ce point, et cette réforme est d'ailleurs rendue indispensable par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.

L'intérêt du rapport du GRECO est de s'intéresser aux juges du fond que sont les tribunaux de commerce et les conseils de prud'hommes. Ils ont comme caractéristique commune que la justice y est rendue par des juges non professionnels. Les juristes savent tous que les décisions rendues par ces juridictions reposent le plus souvent sur les faits de l'espèce, et qu'il appartient ensuite aux juges d'appel de réintégrer un peu de droit dans le dossier.

Le GRECO observe que les juges consulaires des tribunaux de commerce sont des professionnels des secteurs économiques et de l'entreprise, liés au tissu économique régional. Leur activité est bénévole, et, pendant leur mission juridictionnelle, ils continuent à être rémunérés par leur entreprise. Cette situation est évidemment porteuse de risque pour leur indépendance et pour l'émergence de pratiques de corruption. Le GRECO fait d'ailleurs observer que l'inspection générale des services judiciaires n'a guère de temps à consacrer au contrôle de ces tribunaux, dont les juges ne bénéficient d'aucune formation particulière. Sur ce plan, il déplore que "l'Etat ait délégué à une justice presque entièrement non professionnelle, sans contrôle suffisant et sans formation obligatoire, un pan aussi important de l'activité judiciaire". Une telle pratique permet peut être de pallier le nombre insuffisant de magistrats, mais au détriment de la qualité de la justice. Sur ce point, le GRECO se félicite qu'un groupe de travail ait été mis en place en mars 2013, en vue d'une éventuelle réforme des tribunaux de commerce.

Les conseils de prud'hommes ne sont pas mieux traités par le GRECO. Chargées des litiges liés au contrat de travail, ces juridictions sont composées paritairement de deux représentants élus du milieu des employeurs et de deux représentants élus du milieu des salariés. On considère souvent que ces juges sont plus souvent préoccupés de défendre les intérêts catégoriels de leurs électeurs que de rendre la justice. Ils se caractérisent aussi par un manque de professionnalisme, lié à l'absence de formation et au manque de temps pour en acquérir une. Cette situation laisse la porte ouverte à des conflits d'intérêts et à un défaut d'impartialité. Le GRECO relate ainsi le cas d'un avocat plaidant une affaire, devant sa secrétaire récemment élue juge au Conseil de Prud'hommes..

Le GRECO ne dit pas qu'il faut supprimer les juges non professionnels des conseils de prud'hommes et des tribunaux de commerce. Il se borne à appeler de ses voeux une "réforme rapide" impliquant la nomination d'un juge professionnel pour présider ces juridictions et imposant une formation obligatoire aux juges non professionnels.

Le rapport du GRECO a le mérite d'offrir un regard extérieur sur un système français qui a toujours des difficultés à se remettre en question. Certes, on déplorera l'absence d'étude de la corruption au sein du pouvoir exécutif, et un certaine volonté de s'en tenir aux textes dans l'analyse de l'autorité judiciaire. Il n'empêche que ce rapport devrait encourager le gouvernement actuel à aller plus loin dans les réformes anti-corruption.

IVG : suppression de la "situation de détresse"

Le projet de loi sur l'égalité entre les hommes et les femmes, déposé par le gouvernement et actuellement débattu en première lecture à l'Assemblée nationale, supprime la "situation de détresse" mentionnée par la loi Veil de 1975 pour caractériser l'IVG non thérapeutique. La loi se réfère désormais, plus simplement, à "la femme qui ne veut pas poursuivre sa grossesse".

Tout le monde pensait que cette modification allait passer inaperçue, tant il est vrai que cette notion de détresse ne trouvait plus aucun écho dans le droit positif. 

Certains parlementaires UMP, membres de "l'Entente parlementaire pour la famille" se sont pourtant opposés avec ardeur à cette suppression. Sur le plan politique, voire religieux, tout cela n'a rien de bien surprenant. Si l'on ouvre la page Facebook de cette "Entente parlementaire pour la famille", on découvre en bandeau une grande publicité pour la Manif pour tous et on peut y lire des articles nous informant sur les activités des Veilleurs. Ces parlementaires UMP sont évidemment loin de représenter l'ensemble de leur parti, mais seulement sa frange catholique la plus traditionaliste. Comme toujours lorsque la loi Veil fait l'objet d'une modification même minime, ils ont profité de l'occasion pour remettre en cause l'IVG, stimulés sans doute par "l'exemple" espagnol.

Ils ont même contre-attaqué, du moins le pensent-ils, en déposant un amendement supprimant le remboursement de l'IVG par la sécurité sociale. Les deux éléments sont liés, affirment ils : ne plus soumettre l'IVG à une condition de détresse conduit à en faire une opération de convenance, qui n'a donc pas à être prise en charge par la collectivité. On s'en doute, la disposition supprimant la condition de détresse a été votée, et l'amendement supprimant le remboursement de l'IVG a été rejeté.

Situation de détresse et non pas condition de détresse

Si on se place, non pas sur un plan religieux ou idéologique, mais sur un plan juridique, leur revendication perd tout son sens. Une "situation de détresse", ce n'est pas une "condition de détresse". Elle est constatée et invoquée par la femme qui demande de recourir à l'IVG, mais son appréciation ne donne lieu à aucun contrôle extérieur. Autrement dit, la détresse n'est pas un critère de licéité de l'IVG mais plus simplement l'une des circonstances dans lesquelles elle peut être effectuée.

La première de ces circonstances, définie par la loi Veil modifiée par la loi du 4 juillet 2001, prévoit une interruption thérapeutique, "soit que la poursuite de la grossesse met(te) en péril grave la santé de la femme, soit qu'il existe une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostique". Cette situation doit être attestée par deux médecins, "membres d'une équipe pluridisciplinaire", après un avis consultatif rendu par l'ensemble de cette équipe (art. L 2213-1 csp).

La seconde de ces circonstances, celle qui a suscité le débat,  est prévue par l'article L 2212-1 csp. qui précise que l'IVG est accessible à la femme enceinte "que son état place dans une situation de détresse". En 1975, lors du vote de la loi Veil, certains avaient pu penser que cette "détresse" correspondait un véritable état de nécessité au sens juridique du terme, c'est à dire l'hypothèse où une personne se voit contrainte de commettre un acte illicite pour échapper à un péril imminent. Cette interprétation restrictive n'était pas totalement exclue par la décision du Conseil constitutionnel du 15 janvier 1975 qui affirmait que le législateur n'entendait déroger au principe du respect de tout être humain dès le commencement de la vie qu'"en cas de nécessité".

Anne Sylvestre. Non, tu n'as pas de nom. 1973

Une prérogative exclusive de la femme

La jurisprudence ultérieure n'a pas donné raison aux partisans de cette lecture étroite de la notion de détresse. Le droit positif estime au contraire que la situation de détresse est appréciée par la femme elle-même. Certes, l'article L 162-4 csp précise que "chaque fois que cela est possible, le couple participe à la consultation et à la décision à prendre", mais il s'agit là d'une simple recommandation, dépourvue de contrainte juridique. Le Conseil d'Etat, dans un arrêt d'assemblée du 31 octobre 1980, a ainsi été saisi d'un recours en indemnité présenté par un mari dont la femme avait subi dans un hôpital public une IVG sans qu'il en soit informé. Le juge a alors précisé que ce texte "n'a ni pour objet, ni pour effet de priver la femme majeure du droit d'apprécier elle-même si sa situation justifier l'interruption de la grossesse". A partir de cette date, la seule condition pour recourir à l'IVG est donc le respect du délai légal.

Depuis une jurisprudence vieille de trente-trois ans, l'IVG est un donc une décision prise par la femme, et uniquement par elle. La "situation de détresse" relève de son libre arbitre. Il lui appartient d'apprécier elle même si elle est en situation matérielle et psychologique de mener à bien sa grossesse. 

Un nouvel obscurantisme

L'actualisation de la loi Veil par la suppression de la situation de détresse ne modifie donc en rien l'état du droit. M. Guillaume Chevrollier, député de la Mayenne, devait sans doute l'ignorer, lorsqu'il a affirmé, lors du débat parlementaire, qu"en ôtant la référence à la notion de détresse, vous créez un droit à l’avortement sans condition". A moins qu'il ait tout simplement profité d'une occasion nouvelle de remettre en cause le droit des femmes à l'IVG. Il a parfaitement le droit de faire connaître ses convictions, de les affirmer haut et clair, y compris dans l'assemblée parlementaire dont il est membre. Mais pourquoi obscurcir le débat en invoquant des arguments juridiques erronés ? Pourquoi ne pas tout simplement s'appuyer sur ses convictions éthiques et religieuses ? Cela aurait le  mérite de la franchise et cela permettrait surtout de développer la prise de conscience de ce nouvel obscurantisme déjà affiché lors des débats sur la loi relative au mariage pour tous.

Le Président de la République a t il une vie privée ?

Il existe une presse spécialisée dans les révélations sensationnelles sur la vie privée des personnes publiques, presse d'ailleurs tout aussi subventionnée par l'Etat que les grands quotidiens nationaux ou régionaux. Très lue chez les coiffeurs, elle exhibe chaque semaine des acteurs en mal de publicité et des stars de télé-réalité que les lecteurs auront oubliées avant le prochain numéro. De temps en temps, l'un de ces hebdomadaires sort "le" scoop. La Une est consacrée à "L'amour secret du Président", et on peut admirer des photos du Chef de l'Etat se rendant en scooter à un rendez vous privé.

Confronté à cette situation, le Président, "en son nom propre, et non pas en tant que Président de la République", a commencé par "déplorer profondément les atteintes au respect de la vie privée auquel il a droit comme tout citoyen", en même temps qu'il annonçait réfléchir à une éventuelle action contentieuse fondée sur l'atteinte à sa vie privée. Quelques jours plus tard, lors de la conférence de presse présidentielle, il a déclaré qu'il n'attaquerait finalement pas l'hebdomadaire :" Je suis contre les législations de circonstances. Je suis Président de la République, c'est en ce sens qu'il y a une interrogation qui m'habite. On ne peut pas m'attaquer, puis-je attaquer les autres ? Comme citoyen, tout me pousse à poursuivre cette publication. Et si je m'abstiens, c'est pour qu'il n'y ait pas deux poids deux mesures".

Action pénale du Président et séparation des pouvoirs

Ce dernier propos mérite quelques éclaircissements. Aux termes de l'article 67 de la Constitution, le Président "n'est pas responsable des actes accomplis en cette qualité". Jusqu'à la fin de son mandat, il est donc soustrait à tout acte de procédure. François Hollande considère que ce privilège lui interdit d'engager des actions pénale contre des tiers. Derrière cette interprétation personnelle de l'article 67, se cache sans doute la volonté d'éviter une situation mettant le Président en porte-à-faux à l'égard du principe de séparation des pouvoirs.

On se souvient que la Cour de cassation, le 15 juin 2012, avait admis la constitution de partie civile du Président de la République, à l'époque Nicolas Sarkozy, victime d'une fraude sur sa carte de crédit. L'ordonnance de renvoi signée par le juge d'instruction reprenait alors, mot à mot, les réquisitions du parquet. Et le parquet de l'époque, c'était le procureur Courroye, ami personnel de Nicolas Sarkozy et institutionnellement placé dans une position de subordination à l'égard de l'exécutif. A cause de ce lien qui n'a pas disparu entre le parquet et l'Exécutif, toute action contentieuse du Chef de l'Etat apparaît potentiellement porteuse d'une atteinte à la séparation des pouvoirs. C'est précisément ce reproche que veut éviter le Chef de l'Etat.

Il n'en demeure pas moins que le droit positif reconnaît que le chef de l'Etat a une vie privée, et que celle-ci mérite une protection. Elle n'est cependant pas protégée avec la même intensité que celle des "simples quidams".

Droit à l'image et droit au respect de la vie privée

L'affaire Closer porte sur l'image de la personne, puisque le Président de la République a été photographié dans sa vie privée. Dans son approche juridique, ce n'est pas l'image en tant que telle qui est protégée, mais sa captation dans la mesure où elle est faite à l'insu de l'intéressé, et où sa divulgation  peut porter atteinte à sa vie privée, à sa dignité ou à son honneur. Ce droit à l'image fait l'objet d'une double protection, pénale car l'atteinte à la vie privée est un délit (art. 226-1 c. pén.), civile car elle ouvre droit à réparation.

Pour apprécier l'atteinte au droit à l'image, le juge française utilise deux critères traditionnels, d'une part le lieu de la captation de l'image, d'autre part l'existence ou non d'un consentement de l'intéressé.

Lieu public / Lieu privé

- L'article 226-1 du code pénal sanctionne la captation de l'image d'une personne se trouvant dans un "lieu privé". La définition de ce "lieu privé" a suscité une jurisprudence souple, tenant particulièrement compte des circonstances du cliché contesté. Le "lieu privé", c'est d'abord le domicile, c'est à dire l'espace ouvert à personne sans l'autorisation de celui qui l'occupe. Il en a été jugé ainsi pour la chambre mortuaire d'un ancien Président de la République, ou pour la voiture dans laquelle la princesse Diana a été victime d'un accident mortel : "Ni l'intervention des services de secours, ni l'exposition involontaire aux regards d'autrui d'une victime gravement atteinte lors d'un accident ne font perdre au véhicule la transportant son caractère de lieu privé". Peut on déduire de cette jurisprudence qu'un scooter peut être considéré comme un lieu privé ? Peut-être, mais, à dire vrai, la réponse à cette question n'est pas vraiment nécessaire pour considérer que la photo du Président de la République porte atteinte à sa vie privée.

La jurisprudence  estime en effet que le lieu privé est l'espace dans lequel une personne peut s'estimer à l'abri des regards indiscrets. Tel est le cas d'un bateau "ne se trouvant plus à proximité d'une plage ou d'un port, mais au large", de sorte que "toute personne se trouvant à bord est fondée à se croire à l'abri des regards d'autrui" (Civ. 2è 16 juillet 1982). Le juge entre donc dans la subjectivité de la victime pour apprécier l'atteinte à la vie privée. En l'espèce, il ne fait guère de doute que le Président de la République, rendu anonyme par l'usage du scooter et le port d'un casque, pouvait se considérer à l'abri des paparazzi, d'autant qu'il était fondé à croire que les personnes chargées de sa protection sauraient les débusquer et, le cas échéant, les écarter de son passage.

Meg Steinhell. Photo de 1899.

Consentement de la personne

Le second critère de l'atteinte à la vie privée est l'absence de consentement de la personne. Il ne fait aucun doute que le Président de la République n'a pas consenti à la captation d'une image réalisée à son insu. Dans son cas particulier cependant, il faut évoquer la distinction opérée par le juge entre les personnes célèbres, et celles qui ne le sont pas. Pour le simple quidam, la captation de l'image comme sa diffusion constituent une violation de la privée, dès que le consentement de la victime n'a pas été expressément obtenu. Pour la personne célèbre, et donc pour le Président de la République, le consentement peut être implicite, à la condition toutefois que le cliché ait été pris "lors de l'exercice public de son activité".  Inutile de dire que le Président de la République n'est pas dans son activité publique lorsqu'il se rend à un rendez vous discret avec une jeune femme.

Cette jurisprudence doit cependant être nuancée au regard de celle de la Cour européenne des droits de l'homme qui introduit dans l'atteinte à la vie privée un nouveau critère, celui de l'intérêt que présente la divulgation relative à la vie privée de la personne pour un "débat d'intérêt général".

Le "débat d'intérêt général"

Le jour même de la conférence de presse du Président de la République, le 14 janvier 2014, la Cour européenne a rendu deux arrêts peu remarqués, Ojala et Etukeno Oy c. Finlande et Ruusunen c. Finlande. Ces deux arrêts concernent en réalité une même affaire. M. Ojala est en effet l'éditeur d'un ouvrage autobiographique écrit par Mme Ruusunen. Elle y raconte sa relation avec l'ex-Premier ministre finlandais pendant neuf mois, à l'époque où celui-ci était aux affaires, le livre étant d'ailleurs paru avant la fin de son mandat. L'ex Premier ministre ne s'est associé qu'aux poursuites diligentées contre l'éditeur, mais celui-ci et l'auteur ont finalement été condamnés par les tribunaux finlandais pour atteinte à la vie privée de l'ancien Premier ministre. Les juges ont cependant refusé la saisie globale de l'ouvrage et ont seulement interdit les passages insistant sur la vie sexuelle ou intime du couple. En revanche, ils n'ont pas sanctionné les chapitres d'ordre plus général, estimant qu'ils contribuaient à un débat d'intérêt général.

La Cour a considéré que les juges finlandais se sont livrés à une analyse conforme à la Convention européenne, et que leur décision n'emporte donc aucune violation de l'article 10 qui garantit la liberté d'expression. Reste que cette notion de "débat d'intérêt général" a pu susciter des interprétations très larges, peut être trop. Dans la décision von Hannover II, de février 2012, la Cour considérait ainsi que les photos de la famille princière de Monaco aux sports d'hiver, en compagnie d'un prince âgé et très affaibli, constituaient une "contribution à un débat d'intérêt général", dès lors que les lecteurs se posaient des questions sur l'état de santé du prince. Cette décision avait alors alors été vivement critiquée, car il suffisait désormais d'invoquer l'intérêt général pour pouvoir étaler dans les journaux des informations sur l'état de santé d'une personne. La vie privée disparassait, éclipsée par le droit d'être informé.

Sur ce point, les deux décisions du 14 janvier 2014 présentent l'intérêt de nuancer un peu cette conception très extensive de la notion de "débat d'intérêt général", en considérant que la vie la plus intime d'une personne célèbre ne saurait être analysée comme suscitant un tel débat. Le Président de la République pourrait évidemment s'appuyer sur cette jurisprudence pour considérer que sa relation avec une jeune femme est sans influence sur son activité publique et ne saurait donc relever du "débat d'intérêt général".

La vie privée du Chef de l'Etat mérite donc protection, mais on constate une certaine évanescence du droit à son propos. Les tribunaux internes ont construit une jurisprudence impressionniste sur la protection des personnes célèbres, donnant parfois le sentiment que leur vie privée ne mérite pas une véritable protection. De manière implicite, cette jurisprudence repose sur l'idée que certaines personnes célèbres considèrent leur vie privée comme un bien dont ils n'hésitent pas à tirer profit et qu'elles ont donc, en quelque sorte, renoncé à se prévaloir d'un droit à l'intimité. Quant à la Cour européenne, elle a, semble-t-il, bien des difficultés à élaborer un standard européen dans ce domaine.  Au nom de la liberté d'expression, certains systèmes juridiques laissent proliférer des journaux qui étalent la vie privée du chef de l'Etat et de sa famille. Dans d'autres, le Chef de l'Etat est un citoyen comme un autre, et la presse doit respecter son intimité. Quant à la notion de "débat d'intérêt général", il n'offre pas un critère précis pour distinguer les informations indispensables au débat démocratique et celles qui relèvent du simple voyeurisme. Où est la solution ? Sans doute dans une réflexion nouvelle sur la vie privée, qui permettrait au moins de dégager un consensus dans ce domaine, et de définir quelques règles de conduite, de nature juridique ou déontologique.

Affaire Vincent L. : la loi Léonetti inapplicable ou inappliquée ?

Le 16 janvier 2014, le tribunal administratif de Châlons en Champagne a suspendu la décision des médecins du CHU de Reims de supprimer l'alimentation par sonde de Vincent L., un tétraplégique en état de conscience minimum, décision qui aurait entrainé son décès. Victime d'un accident de moto il y a cinq ans, cet homme de trente-sept ans est nourri et hydraté artificiellement, mais ne reçoit aucun traitement médical particulier, les médecins n'ayant pas d'espoir qu'il puisse retrouver davantage de conscience et d'autonomie. 

Cette ordonnance du 16 janvier 2014 est la seconde portant sur le cas de Vincent L. Déjà le 11 mai 2013, une première décision identique avait été suspendue, au motif qu'une partie de la famille du patient, en l'occurrence ses parents, éloignés géographiquement, n'avait pas été consultée. La décision avait donc été prise après avoir recueilli les seuls avis de son épouse et de ses frères. La seconde décision intervient donc à l'issue d'une nouvelle procédure, les parents de l'intéressé ayant cette fois été consultés. Mais comme la première, la seconde décision est suspendue par les juges. 

Euthanasie "passive"

Observons que la situation de Vincent L. entre dans le champ d'application de ce qu'il est convenu d'appeler l'"euthanasie passive", formule purement doctrinale, qui connaît une consécration juridique  en ces termes dans la loi Léonetti du 22 avril 2005 : "Les actes de prévention, d'investigation ou de soins ne doivent pas être poursuivis par une obstination déraisonnables. Lorsqu'ils apparaissent inutiles, disproportionnés ou n'ayant d'autre effet que le seul maintien artificiel de la vie, ils peuvent être suspendus ou ne pas être entrepris" (art. L 1110-5 al. 2 csp). Cette pratique s'oppose à l'"euthanasie active", qui consiste à injecter un produit mortel à un patient atteint d'une maladie incurable, avec son consentement. On sait que cette euthanasie active est aujourd'hui illicite en droit français.

Le cas de Vincent L. se rattache, quant à lui, à l'euthanasie passive. Celle-ci s'applique aux patients en fin de vie et à ceux qui sont atteints d'une pathologie sans risque vital, mais sans non plus d'espoir de guérison, une maladie qui ne leur offre comme perspective qu'une vie végétative. Tel est bien le cas de Vincent L., puisque les médecins ont perdu tout espoir de voir son état s'améliorer.

Alors que certains commentateurs estiment que les procédures imposées par la loi Léonetti n'ont pas été mises en oeuvre dans le cas de Vincent L., force est de constater qu'au contraire les médecins ont appliqué scrupuleusement ce texte. C'est plutôt le tribunal administratif qui en a fait une interprétation si étroite que la question est posée de son applicabilité.

Cortège funèbre. Papyrus du Livre des Morts de Maiherpéri, XVIIè Dynastie

La "famille"du patient

Il n'y aurait pas d'"affaire" Vincent L. si sa famille n'était pas divisée. D'un côté, son épouse et ses frères qui souhaitent que Vincent L. puisse s'éteindre dans la dignité. De l'autre ses parents, une soeur et un demi-frère qui espèrent toujours une amélioration malgré le pronostic des médecins, et veulent à tout prix maintenir Vincent L en vie,  quand bien même il s'agirait d'une vie végétative.

La loi Léonetti prévoit que toute personne peut désigner une "personne de confiance" ou rédiger des "directives anticipées" faisant connaître ses souhaits dans une telle situation. Vincent L., âgé d'une trentaine d'années au moment de son accident, n'avait pas songé à de telles précautions. Dans cette hypothèse, la loi prévoit que lorsqu'une personne est hors d'état d'exprimer sa volonté, l'arrêt du traitement doit être réalisé par une procédure collégiale réunissant les médecins traitants, qui se prononcent après avis de la "famille" ou, à défaut "un des proches" du patient ait été consultée (art L. 111-4 csp).

Observons qu'en l'absence de famille, il suffit d'un seul proche pour participer à la procédure consultative. Mais Vincent L a une famille, et une famille aussi nombreuse que divisée. Or la loi ne précise nulle part comment on doit comprendre cette notion de "famille". Dans la première procédure, les médecins avaient consulté l'épouse et les frères du patient, sans doute ceux qu'ils voyaient le plus souvent. Après la première ordonnance de référé, ils ont aussi entendu ses parents. Et le juge administratif de Châlons déclare aujourd'hui recevable la requête de M. L., neveu de Vincent L., qui se plaint à son tour de n'avoir pas été associé à la procédure consultative. La jurisprudence du tribunal administratif tend ainsi à considérer que c'est l'ensemble de la famille du patient qui doit être consultée, famille au sens le plus large possible. Cet échange est sans doute souhaitable sur le plan théorique, mais force est de constater que la multiplicité des intervenants accroit considérablement le risque de conflits.

Le tribunal et les considérations médicales

La question essentielle est cependant celle de l'effet juridique de cette procédure. La loi Léonetti affirme clairement que la famille doit être "consultée", mais que la décision finale appartient aux médecins. Ils doivent se prononcer par une décision collégiale, impliquant au minimum l'intervention d'un second praticien consultant. C'est précisément ce qu'ils ont fait, après consultation d'une famille divisée, et en invoquant des arguments de nature essentiellement médicale.

Le tribunal administratif ne fait état d'aucune violation de la procédure et le juge se livre à un contrôle du contenu de la décision des médecins et de ses motifs.

Il écarte le témoignage de l'épouse et de l'un des frères de Vincent L. qui déclarent qu'il avait pris position avant son accident,  déclarant ne pas vouloir être maintenu en vie dans un état de grande dépendance. Pour le juge, ce propos "émanait d'une personne valide qui n'était pas confrontée aux conséquences immédiates de son souhait et ne se trouvait pas dans le contexte d'une manifestation formelle de volonté expresse". Autrement dit, Vincent L., au moment où il s'exprimait, il ne savait pas de quoi il parlait. Certes, mais n'est-ce pas le cas de tous ceux qui rédigent ces "directives anticipées" prévues par la loi Léonetti ? Ne s'expriment ils pas alors qu'ils sont en bonne santé, et bien éloignés d'une situation qui reste pour eux une hypothèse ?

Le témoignage de la famille sur la volonté de l'intéressé est précisément exigé par la loi pour faire connaître la position de ceux qui n'avaient pas pris la précaution de la formuler par écrit. En l'espèce, le juge l'écarte, comme il écarte les témoignages montrant que Vincent L. entretenait des relations difficiles avec ses parents dont il ne partageait pas les engagements religieux. 

En revanche, le tribunal administratif reprend à son compte la position des parents de Vincent L. et il entre ainsi dans des considérations médicales. Il fait observer que Vincent L. est en état de conscience "minimale plus", qui implique la persistance d'une certaine perception émotionnelle. L'alimentation qui lui est administrée n'a donc pas pour objet de le maintenir "artificiellement" en vie, d'autant qu'aux yeux du juge les lésions cérébrales dont il souffre ne sont irréversibles que "dans l'état des connaissances médicales". Il estime donc que le "traitement" n'est ni inutile ni disproportionné, et "n'est donc pas constitutif d'une obstination déraisonnable". Le juge pénètre ainsi dans l'approche purement médicale du cas de Vincent L., alors même que la procédure d'urgence ne lui a pas permis de faire appel à des experts extérieurs. Il estime ainsi que l'alimentation et l'hydratation d'un patient constitue un "traitement", ce que les médecins contestent, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une démarche thérapeutique et qu'ils n'ont aucun espoir d'amélioration de l'état de Vincent. L.

La loi Léonetti vidée de son contenu ?

Sur ce plan, la décision du tribunal administratif révèle surtout la répugnance des juges à prendre une décision susceptible d'entrainer, à très court terme, la mort d'un homme. On peut les comprendre, mais force est de constater qu'ils vident ainsi la loi Léonetti de son contenu. Si cette jurisprudence est maintenue, l'euthanasie passive sera réservée à la petite minorité de ceux qui ont pris la précaution de faire connaître leur volonté par écrit, à la condition toutefois que le tribunal estime que leur position avait été prise en pleine connaissance de cause. Pour tous les autres, il suffira qu'un seul membre de la famille s'y oppose pour que le patient soit maintenu en vie, quand bien même des témoignages concordants permettraient de faire connaître son refus de vivre dans une situation de grande dépendance. 

Cette décision donnera certainement lieu à un recours de la femme de Vincent L. et, sans doute, du CHU de Reims. Il n'empêche qu'elle met en lumière les réticences des juges à l'égard de toute idée d'euthanasie. A l'heure où il est question de modifier la loi Léonetti pour aller encore plus loin dans ce domaine, et autoriser l'euthanasie active, l'affaire Vincent L. doit susciter la réflexion. Chaque cas est un drame particulier, où la famille comme les médecins recherchent non pas la meilleure solution, mais la moins mauvaise, ou la moins douloureuse. Le législateur, avec toute sa bonne volonté, est-il réellement en mesure de poser des normes générales gouvernant ces cas particuliers ? On peut se poser la question.

Liberté de presse et vie privée : la Cour européenne impose sa jurisprudence

Le 7 janvier 2014, la Cour européenne des droits de l'homme a rendu deux arrêts Ringier Axel Springer Slovakia, A.S. c. Slovaquie, portant sur deux articles publiés dans un journal très lu en Slovaquie, Novy Cas.

Il était reproché au premier d'avoir diffusé l'identité de la victime d'un accident de voiture, en l'occurrence le fils d'un haut magistrat de la région, sans avoir demandé l'autorisation de la famille. Quant au second, il affirmait qu'un candidat au jeu télévisé "Qui veut gagner des millions ?" était soupçonné d'avoir triché, accusation qui s'était révélée sans réel fondement et n'avait suscité aucune procédure ultérieure. Dans les deux cas, les requérants ont obtenu des tribunaux slovaques la condamnation du journal pour atteinte à leur vie privée. Il a été condamné à publier des excuses et à verser à chacune des victimes des dommages et intérêts. Novy Cas a saisi la Cour européenne, voyant dans ces deux condamnations une atteinte à la liberté de presse. Ils ont obtenu satisfaction, la Cour estimant que les juges slovaques n'avaient pas apprécié avec suffisamment de rigueur les intérêts en cause.

Un conflit de normes

Comme bien souvent devant la Cour européenne des droits de l'homme, le problème est celui d'un conflit de normes. D'un côté, le respect de la vie privée des personnes, de l'autre, la liberté d'expression dans la presse garantie par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme et que revendique le journal requérant.

A dire vrai, le journal Novy Cas se plaint surtout du mode de raisonnement suivi par les juges slovaques confrontés à ce conflit de normes. Ces derniers ont en effet procédé à une véritable hiérarchisation des libertés en cause, considérant implicitement que le droit au respect de la vie privée est supérieur à la liberté de la presse. Ils n'ont donc pas mis les deux libertés en balance. C'est ainsi qu'ils n'ont pas recherché si les informations ainsi divulguées étaient, ou non, de nature à nourrir le débat public, conformément à la jurisprudence de la Cour européenne. Ce n'est donc pas tant le fond de la décision qui est contesté que le raisonnement suivi par les juges slovaques pour y parvenir.

Il n'est pas contesté que les deux publications s'analysent comme des ingérences dans la vie privée des personnes. En revanche, les juges de Strasbourg estiment que ceux de Bratislava auraient dû évaluer la proportionnalité de cette ingérence par rapport au débat d'intérêt général que le journal entendait susciter.

Qui veut gagner des Millions ? Les Guignols de l'Info. 2002.

Le nom patronymique, élément de la vie privée

Le nom patronymique constitue, on le sait, un élément du droit à la vie privée et familiale, dans la mesure où il constitue un élément déterminant d'identification personnelle. Ce principe figure  dans les arrêts Johansson c. Finlande du 6 septembre 2007 et Daroczy c. Hongrie du 1er juillet 2008.  Dans la première affaire, la publication du nom de la victime d'un accident, et de celui de son père, constitue donc une ingérence dans la vie privée de ce dernier. Les juges slovaques auraient donc dû se livrer à un contrôle de proportionnalité. Or, ils n'ont fait qu'affirmer que l'accident était particulièrement tragique et que la publication de l'article de Novy Cas, faite sans le consentement de la famille,  ne faisait que raviver sa douleur. Sans doute, mais la Cour européenne fait observer que les juges du fond n'ont pas cherché à savoir si le journal développait un débat public d'intérêt général, en liaison avec l'identité de la victime, et si la publication des noms patronymiques était utile ou non à ce débat. Le contrôle de proportionnalité aurait peut être été favorable aux victimes, mais force est de constater qu'il n'a pas eu lieu.

Dans la seconde affaire, celle du candidat à un jeu télévisé accusé de tricherie, le journal a été condamné pour diffamation. Pour sa défense, il invoque le fait qu'il n'a fait que reprendre un débat largement développé en Slovaquie, en particulier sur les réseaux sociaux, et que l'identité de la personne accusée d'avoir triché était connue dans tout le pays. Dans une précédente décision Ringier Axel Springer c. Slovaquie du 4 octobre 2011, la Cour a rappelé que l'article 10 n'offre pas aux organes de presse une liberté d'expression illimitée.

Le "besoin social impérieux"

Celle-ci doit s'exercer avec le sens du "devoir et des responsabilités", ce qui signifie concrètement que le journal doit être de bonne foi et diffuser une information fiable et pertinente, notamment au regard des sources utilisées (Par exemple : CEDH, 22 février 2007, Standard Verlagsgesellschaft MbH c. Autriche). En cas d'ingérence dans la vie privée des personnes, la Cour exige en outre que celle relève d'un "besoin social impérieux", c'est à dire que cette publication soit indispensable pour développer un débat d'intérêt général. Tel était le cas dans l'affaire Radio Twist A.S. c. Slovaquie du 19 décembre 2006, a propos de la diffusion par une station de radio d'une conversation téléphonique entre deux responsables gouvernementaux, enregistrée par un tiers. Pour la Cour, ce seul fait ne suffit pas à priver l'entreprise de communication de la protection de l'article 10 de la Convention, dès lors qu'il s'agissait de mettre sur la place publique des pratiques grossièrement illégales.

Dans le second arrêt du 7 janvier 2013, la Cour reproche aux juges slovaques de ne pas avoir recherché si l'ingérence dans la vie privée qu'ils ont estimée diffamatoire ne pouvait pas être justifiée par un "besoin social impérieux".  Ne s'agissait-il pas d'engager un débat d'intérêt général sur l'organisation des jeux télévisés ? Là encore, la question demeure sans réponse, faute d'avoir été posée.

Dans tous les cas, la Cour s'assure que les juges internes ont effectivement recherché l'équilibre entre l'atteinte à la vie privée et la liberté d'expression dans la presse. Ils doivent impérativement s'assurer que l'ingérence dans la vie privée ne pouvait être justifiée par les nécessités d'un débat d'intérêt général. La Cour européenne définit ainsi un standard européen qui définit les contours de la liberté d'expression, précise son étendue et ses limites. Dans ce but, la Cour pénètre désormais de plus en plus profondément dans les modes de raisonnement des juges internes qu'elle contrôle directement. Emergence de principes communs organisant le contrôle juridictionnel ou atteinte à la souveraineté des juges internes ? Chacun interprètera cette évolution à l'aune de ses convictions.

Les Invités de LLC : Serge Sur : Jour de deuil pour la liberté

On peut ne pas connaître Dieudonné. On peut n’avoir que mépris pour la vulgarité, la bassesse et la sottise de son comique de ressentiment. On peut approuver les actions pénales qui le visent et les condamnations qui le frappent. Mais cette approbation et ce mépris ne sauraient justifier que l’on bouleverse le droit des libertés publiques pour le faire taire, et moins encore que l’on brandisse comme un trophée la censure qui lui est imposée. Bouleversement, c’est le mot, et bouleversement réalisé dans des conditions de désinvolture et presque d’insolence qui laissent pantois.

Le Conseil d’Etat fait certes ce qui lui plaît et ne cherche le fondement de ses décisions qu’en lui-même. A tout le moins, lorsqu’il a une jurisprudence établie et canonique, il ne la modifie que de façon réfléchie et souvent en plusieurs étapes. L’ordonnance rendue le 9 janvier 2014 de façon étrangement accélérée par un juge unique déroge à cette méthode. Le Conseil  renverse les principes de la liberté de réunion tels que consacrés par sa propre jurisprudence, l’une des libertés publiques cardinales qui inclut le droit des spectacles. Il rétablit la censure, que l’on croyait abolie. Il créée une instabilité juridique inquiétante pour les libertés et affaiblit du même coup l’autorité judiciaire, déjà bien mal en point.   

Une ordonnance désinvolte et presque insolente

 

Si l’on considère d’abord la motivation de la décision conservatoire du juge unique, on ne s’arrêtera pas au 4^e considérant, qui rappelle le principe suivant lequel « l’exercice de la liberté d’expression est l’une des conditions de la démocratie et l’une des garanties des autres droits et libertés ». Voilà qui est bel et bon. Mais l’ordonnance s’attache ensuite à détruire ledit principe, conformément à la maxime insolente de Talleyrand « Appuyons nous sur les principes, ils finiront bien par céder ». Le Conseil d’Etat n’est pas novice en la matière. Pour y parvenir, trois considérations sont présentées.

- La première est l’adjonction des atteintes à la dignité humaine à l’atteinte à l’ordre public pour justifier l’interdiction d’une réunion publique. A vrai dire, il ne s’agit pas d’une complète innovation dans la jurisprudence, mais jusqu’alors ces atteintes, spécialement avec le « lancer de nain », ne concernaient que des actes et non des paroles. Pour ce qui les concerne, de telles attaques ne sont-elles pas monnaie courante dans les spectacles satiriques publics, et le degré de dépréciation de nombre de personnalités n’est-il pas élevé ? Ne brocarde-t-on pas régulièrement leur physique, ne leur prête-t-on pas des propos absurdes ou ridicules ? Ces atteintes peuvent justifier plaintes et poursuites pénales, mais interdiction a priori parce que l’on suppose qu’elles auront lieu ?

 

On peut être légitimement inquiet devant cette perspective. On peut aussi juridiquement se demander si le Conseil d’Etat s’estime lié par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, dont l’article 11 dispose ce qui suit : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ».  Où donc est la loi qui pose que l’on peut présumer qu’il sera abusé de cette liberté et qu’en conséquence l’expression doit être préalablement bâillonnée ? L’ordonnance ne méconnaît-elle pas gravement la Déclaration des droits de l’homme, composante du Préambule de la Constitution ? Le juge unique ne s’inquiète pas pour si peu, puisqu’il créée le droit. 

- La deuxième considération est une appréciation particulièrement désinvolte des faits, tels que les mentionne le 6^e considérant de l’ordonnance. Nul élément précis, une simple référence aux « pièces du dossier », et même le rejet sans autre des « allégations » des avocats de Dieudonné, selon lesquels les propos litigieux ne seraient pas repris lors du spectacle en cause. Impression plus présomption tiennent lieu d’argumentation. Le juge unique confirme ainsi la thèse de doctorat de Léo Goldenberg, devenu Léo Hamon, qui soutenait en 1932 que le Conseil d’Etat, juge du fait, se conduisait plus comme un administrateur que comme un juge. Qu’objecter à son appréciation souveraine ? C’est là une variante du bon plaisir. On n’est plus en présence d’une motivation mais d’une exécution.  

- La troisième considération est la plus redoutable et celle qui devrait susciter, outre l’inquiétude, l’indignation de tous les esprits attachés aux libertés publiques. Elle est, sauf erreur, tout à fait nouvelle et comporte en germe une révolution dans leur régime, avec le rétablissement de la censure. Elle figure également dans le 6^e considérant, avec une phrase qui, nouvelle insolence, suit le rappel de la Déclaration des droits de l’homme : … « il appartient en outre à l’autorité administrative de prendre les mesures de nature à éviter que des infractions pénales soient commises ». Et voilà, au détour d’une phrase, la censure réintroduite en droit public. On salue les principes de la République au moment même où on les détruit. 

La Déclaration, qui est certes antérieure à la République, dit exactement le contraire. Elle rappelle la présomption d’innocence. Et l’infraction pénale, en droit commun, ne saurait être constituée que par un commencement d’exécution. Elle ne saurait donc être ni présumée ni anticipée par un procès d’intention. Sans doute la Déclaration, dans son article 10, comporte une restriction à la liberté d’opinion, lorsque leur « manifestation trouble l’ordre public établi par la loi ». C’est sur ce point précis que le canonique Arrêt Benjamin, du 19 mai 1933, l’un des grands arrêts devenus piliers de la République, précisait que ce trouble devait être entendu comme ne pouvant pas être prévenu par la force publique, parce qu’elle ne disposait pas de moyens suffisants pour le faire. 

Cette jurisprudence est ici écartée sans justification sérieuse. Rien ne vient établir que les forces de police n’étaient pas en mesure d’éviter les débordements virtuels. Si des infractions pénales étaient en outre commises lors du spectacle litigieux, un huissier pouvait parfaitement relever les faits et l’autorité publique les transmettre à la justice. C’est ce qu’avait justement statué le Tribunal administratif de Nantes. Et d’où provenaient en l’occurrence les « risques sérieux de troubles à l’ordre public » ? En partie de l’appel public lancé par…. un Conseiller d’Etat, M. Arno Klarsfeld, invitant les opposants à créer le trouble nécessaire à l’interdiction. Etrange comportement. C’est donc un Conseiller d’Etat qui incite au trouble, et un autre Conseiller d’Etat, M. Bernard Stirn, qui en prend acte et va au devant, alors même qu’il n’y a eu aucun trouble, et que le risque supposé ne peut être sérieusement évalué ! Le Conseil d’Etat, sabre de Joseph Prudhomme ? 

Tombeau de la jurisprudence Benjamin

découvert lors de fouilles archéologiques menées sous le Palais Royal

(Transi de Guillaume d'Harcigny. 1394. Musée de Laon)

 

L'affaiblissement de l'autorité judiciaire

- L'autorité judiciaire n’a jamais été bien puissante en France. Elle n’a pas la dignité d’un pouvoir, ce qui ne peut manquer de susciter l’interrogation des citoyens attachés à la Déclaration des droits de l’homme, dont l’article 16 pose que « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a point de constitution ». L’autorité judiciaire est en France fragmentée entre plusieurs ordres de juridiction et ses liens avec l’Exécutif sont trop souvent incestueux. L’affaire Dieudonné illustre cette faiblesse et met en pleine lumière les limites d’une indépendance plus proclamée qu’assurée et assumée. On l’observe aussi bien pour la juridiction administrative que pour la juridiction judiciaire.

Pour la juridiction administrative, ce qui est ici en cause, c’est le processus de décision suivi lors du référé qui, rappelons, conduit à une inflexion majeure d’une jurisprudence anciennement consacrée et confirmée. Le juge unique du Conseil d’Etat a convoqué les avocats moins de cinq heures après la décision appelée du tribunal administratif de Nantes, qui avait suspendu l’arrêté d’interdiction du spectacle. Il lui a ensuite fallu à peine deux heures pour entendre le requérant et l’administration – quatre personnes se sont successivement exprimées -, instruire le dossier, assimiler les documents pertinents, délibérer, décider et rédiger l’ordonnance.  

Ladite ordonnance mentionne dans les visas huit textes différents, dont la Constitution et certaines décisions du Conseil d’Etat – au passage il cite par erreur comme décision contentieuse ce qui n’est qu’un avis. Puis le juge unique construit un raisonnement articulé qu’il expose en trois pages pleines. Quel homme, rapide comme l’éclair et imparable comme la foudre ! On s’étonne des délais exorbitants que connaît le contentieux ordinaire. A moins que… à moins que la décision n’ait déjà été préparée, parce qu’en toute hypothèse l’appel était certain et la conviction préétablie. Ne faisons pas de procès d’intention, mais c’est tout de même à craindre. Auquel cas, à quoi a pu servir l’audience, simple formalité de procédure sans capacité d’influence ?  

Cette procédure accélérée, quasiment instantanée, devrait retenir l’attention de la Cour européenne des droits de l’homme, très sensible à l’exigence d’un procès équitable. Ajoutons que Dieudonné n’a pas été en mesure de disposer pour sa cause des conseils qu’il souhaitait, puisqu’ils étaient retenus à Nantes et que la précipitation de la décision ne leur pas permis de contribuer à l’instruction de l’appel. Etre ainsi privé du libre choix de ses conseils, est-ce un procès équitable ? Surtout lorsqu’est en cause un revirement majeur de jurisprudence. Il aurait été plus… convenable qu’un tel revirement ait été  précédé d’une instruction réfléchie, d’un réel respect du contradictoire et soit opéré par une formation de jugement collégiale, arrêt de section voire arrêt d’assemblée comme pour la plupart des inflexions de ce type.  

Au fond des choses, la proximité entre le Conseil d’Etat conseil du gouvernement et le Conseil d’Etat juge du gouvernement. Cette hybridation ne favorise pas l’indépendance, au minimum intellectuelle, des juges. Le risque de conflit d’intérêt est permanent, et le juge administratif souvent sensible aux commodités de l’action administrative. Là est même le principe de son existence. Mais les libertés publiques ? 

- Le juge judiciaire est précisément considéré comme le protecteur et le garant ordinaire de ces libertés. Il est aussi juge civil des dommages subis pas les particuliers et de la réparation qui leur est due. Il est également juge pénal, chargé de la répression des crimes et délits. Il apparaît que Dieudonné a été condamné à nombre de reprises pour des infractions, propos antisémites, incitations à la haine raciale… La plupart de ces condamnations sont devenues définitives. Pourquoi n’ont-elles pas été exécutées ? On sait que c’est le cas pour une partie importante des décisions judiciaires. Force est de constater la faiblesse des autorités judiciaires sur ce point, soit qu’elles n’assurent pas le suivi des condamnations prononcées, soit qu’elles ne disposent pas du concours nécessaire de la force publique.  

S’il a fallu en venir à des mesures d’interdiction préventive des spectacles de Dieudonné, en rupture et non à l’appui des principes républicains, c’est en large partie parce que les condamnations qui réprimaient ses comportements – dont on ne contestera certes pas qu’ils sont scandaleux, insultants et inacceptables – sont restées lettre morte. En d’autres termes, la faiblesse de la justice, faiblesse au moins tacitement appuyée par les autorités publiques, entraîne les débordements du gouvernement. Elle les entraîne, elle ne saurait les justifier. 

Les termes excellents du président de la Ligue des droits de l’homme, M. PierreTartakowski, qui condamne ces procédures, doivent être médités par tous ceux qui sont attachés aux libertés publiques. Et pour conclure, on peut citer un autre imprécateur que Dieudonné, flottant lui aussi entre comique et politique, Coluche, qui constatait en substance : il est bien gentil, le président de la République, il nous laisse nos libertés – parce que s’il les supprimait, personne ne protesterait. 

Serge Sur

Professeur émérite de droit public à l'Université Panthéon-Assas