Loi Darmanin : La Justice ne peut enquêter hors la loi

Le Conseil constitutionnel a rendu le 23 juillet 2026 sa décision sur la loi relative à la justice criminelle et au respect des victimes. Elle n'a pas réellement été commentée. Le discours dominant pourrait être résumé par la formule employée sur Public Sénat, selon laquelle le Conseil a censuré plusieurs dispositions "tout en validant l'essentiel de la réforme", formulation suivie de la réaction satisfaite du ministre. La formulation se retrouve à l'identique dans à peu près tous les commentaires.

Les éléments validés

Il est exact que beaucoup de points de la réforme Darmanin sont validés, à commencer par l'élargissement des compétences des Cours criminelles départementales (CCD) qui peuvent désormais juger des crimes punis de 15 à 20 ans d'emprisonnement, lorsqu'ils sont commis en état de récidive. Les CCD seront donc en mesure de prononcer des peines de réclusion à perpétuité. Leur composition est revue, en pérennisant notamment le recours à des avocats honoraires en qualité d'assesseurs.

D'autres éléments de procédure ont été validés, qui sont destinés à empêcher des catastrophes procédurales. Il en est ainsi de l'examen d'urgence d'une prolongation de la détention provisoire pour empêcher qu'une personne soit libérée parce que le juge n'a pas pu statuer dans les délais sur une demande de mise en liberté. De même un amendement de dernière minute a permis d'empêcher la remise en liberté de mineurs de 16 ans accusés de crime.

Ces validations par le Conseil ont entraîné une large autosatisfaction qui a donné le ton et s'est finalement imposée à la presse. Mais ceux qui ont réellement lu la décision voient que deux dispositions sont censurées. Elles ont pour point commun de révéler deux méthodes législatives inquiétantes.

Le juge Fayard, dit le Shériff. Yves Boisset. 1977

Patrick Dewaere et Jean Bouise

Le profilage génétique, sans garanties

La première consiste à autoriser les techniques d'enquête par ADN, sans en fixer les garanties. 

On observe d'emblée que les données génétiques ne sont pas des données personnelles ordinaires. Elles sont à la fois permanentes  et surtout familiales. Ainsi l'ADN d’une personne renseigne sur ses parents, ses enfants ou ses collatéraux, qui n’ont pas consenti à sa mise en ligne. La CNIL qualifie ainsi ces données de "pluripersonnelles" dans son avis du 5 mars 2026 sur le présent projet de loi.

Le droit actuel repose sur l'article 706-54 du code de procédure pénale (cpp). Il impose que les empreintes enregistrées au FNAEG soient réalisées à partir de segments non codants, à l’exception du marqueur du sexe. Cela signifie concrètement que l'empreinte génétique répond à la question suivante : "Cette trace provient-elle de cette personne ?".  Elle ne recherche pas à quoi elle ressemble et quelles sont ses caractéristiques biologiques. Ce principe a été considéré comme essentiel par le Conseil constitutionnel dans sa QPC M. Jean-Victor C. du 16 septembre 2010. Depuis 2016, il a été admis qu'une recherche en parentèle pouvait être effectuée dans les enquêtes criminelles, mais elle demeure fondée sur les profils enregistrés au FNAEG et sur des segments non codants. La loi Darmanin procédait, sur ce point, à un double élargissement

D'une part, elle autorisait l’analyse d’une trace biologique inconnue afin d’en déduire les caractéristiques morphologiques apparentes de son auteur, et non plus seulement dans le but de l'identifier directement. Sans s'opposer directement à cet élargissement, le Conseil observe l'absence d'encadrement juridique de cette technique. En l'absence de précision, elle était ouverte pour tout crime, sans exigence de gravité ou complexité particulière, sans échec préalable d'autres moyens et sans précision sur le régime juridique de la conservation des données. 

D'autre part, la loi permettait, pour certaines infractions graves, sérielles ou anciennes, de comparer un profil génétique avec des bases étrangères, notamment celles d’entreprises privées de généalogie génétique, ce qui est appelée communément "l'ADN récréatif". Là encore, aucune garantie n'était donnée sur l'origine, la qualité et surtout la fiabilité de ces données. En effet, les entreprises qui vendent des profils génétiques ne présentent pas toujours les garanties de sérieux que l'on est en droit d'attendre dans un domaine sensible. Par ailleurs, l'autorisation donnée par le client d'une entreprise commerciale ne saurait suffire à légitimer l'exploitation policière et judiciaire d'informations concernant toute une parentèle. Des procédures et des garanties doivent être prévue par la loi.

Dans les deux hypothèses, on observe que le Conseil ne montre aucune opposition de principe à l'égard de ces techniques. Il estime cependant que le législateur n'a pas assuré une conciliation équilibrée entre la recherche des auteurs d’infractions et le respect de la vie privée. En réalité, le législateur s'est tout simplement abstenu de poser des règles dans ce domaine, renvoyant la question au pouvoir réglementaire. Le Conseil sanctionne donc finalement un cas d'incompétence négative.

La jurisprudence

Certes, mais rien n'est simple, car le législateur est censuré pour n'avoir pas suffisamment encadré une technique que la jurisprudence avait déjà autorisée en l'absence de loi. Par un arrêt du 25 juin 2014, la chambre criminelle de la Cour de cassation avait admis qu’un juge d’instruction puisse, sur le fondement de l’article 81 du code de procédure pénale, ordonner l’analyse d’une trace afin de faire apparaître les caractéristiques morphologiques d'un auteur inconnu. Elle avait estimé que les dispositions protectrices des caractéristiques génétiques de la personne contenues dans l'article 16-10 du code civil,  n’étaient pas applicables à une trace détachée du corps.

Bien entendu, l'analyse est fragile. D'abord, parce que l'article 81 cpp ne confère au juge d'instruction qu'une habilitation très générale pour prendre les actes utiles à la manifestation de la vérité. Ensuite, parce qu'une trace biologique ne cesse pas de contenir des informations relatives à une personne et à sa famille parce qu'elle a été abandonnée sur les lieux d'une infraction. Là encore, la fragilité du cadre juridique n'appelle pas l'abandon de telles investigations, mais plutôt un renforcement législatif des garanties, permettant ainsi de donner au juge d'instruction la légitimité nécessaire à ses investigations. La décision rendue par le Conseil le 23 juillet devrait donc inciter le législateur à se saisir de cette question.

Il y sera incité par la jurisprudence européenne qui rejoint la position du Conseil constitutionnel. La Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE), dans une décision du 26 janvier 2023, exige du traitement policier des données génétiques une "nécessité absolue" appréciée très concrètement, ainsi que la démonstration que d'autres mesures moins intrusives ne suffisent pas à éclairer l'enquête. La CEDH exerce également un contrôle strict. Dans une décision du 14 août 2020  Dragan Petrović c. Serbie, elle  rappelle que le prélèvement d’ADN doit reposer sur une base légale et s'accompagner de garanties contre l’arbitraire. Pour la CEDH, plus la donnée est révélatrice de la personnalité, plus la loi doit être précise.

Les psychologues et le dossier invisible 

Le second cas d'inconstitutionnalité, dans la décision du 23 juillet 2026, est plus évident, et il est même surprenant que les auteurs de la loi ne l'aient pas vu ou n'y aient pas attaché d'importance.

Le Conseil annule l'article 8 de la loi Darmanin qui créait un statut de « psychologue de police judiciaire ». A dire vrai, la fonction existe déjà et la police emploie, depuis 2009, six psychologues cliniciens formés à la criminologie. Leur travail ressemble à celui d'un "profiler" à la française. 

Mais l'article 8 contenait une énormité juridique. Il prévoyait que les rapports de ces experts, établis à la demande du juge d'instruction ou d’un officier de police judiciaire afin d’orienter l’enquête, "pouvaient" être versés au dossier, ce qui signifie qu'ils ne devaient pas nécessairement l'être. La loi ne précisait ni les critères de ce versement ni l’autorité compétente pour en décider. Le Conseil censure l’ensemble du dispositif. Une condamnation aurait en effet pu reposer, directement ou indirectement, sur des analyses transmises à la police et au juge d'instruction mais qui n’auraient jamais été versées au dossier et donc jamais soumises à la contradiction.  

Il convient sans doute de le répéter. Le Conseil constitutionnel ne condamne  ni la science génétique ni l’expertise psychologique. Il rappelle simplement qu’une technique d’enquête ne devient pas juridiquement acceptable parce qu’elle est efficace. Plus elle est puissante, plus son emploi doit être juridiquement encadré et ses résultats soumis au principe du contradictoire. 

La loi Darmanin a finalement pour objet de créer une justice criminelle d'urgence, qui expédie rapidement les dossiers et les faits juger tout aussi rapidement par des cours criminelles. Rappelons à ce propos que l'urgence a même été déclarée par le Premier ministre pour la saisine du Conseil constitutionnel qui a eu huit jours pour se prononcer. Pourquoi tant d'urgence ? Le Conseil aurait peut être validé l'ensemble de la loi si un petit peu de temps avait été consacré à se poser quelques bonnes questions.

Expédier les dossiers, c'est déjà probablement une erreur et les statistiques montrent déjà que les cours criminelles ne sont pas parvenues à résorber l'encombrement des affaires criminelles. Mais expédier les dossiers ne signifie pas rendre une justice expéditive, et la décision du Conseil constitutionnel invite ainsi le législateur à réfléchir davantage avant de définir le cadre juridique du profilage génétique et la procédure d'intégration au dossier des rapports des psychologues. 

Les mineurs de moins de 15 ans interdits de réseaux sociaux

La proposition de loi visant à protéger les mineurs des risques auxquels les expose l'utilisation des réseaux sociaux a été adoptée en seconde lecture le 21 juillet 2026, après un accord trouvé en commission mixte paritaire. Ce texte initié par Laure Miller, du groupe Ensemble pour la République n'est toutefois pas encore promulgué, car il a été déféré au Conseil constitutionnel par deux groupes de députés, LFI, et socialistes.

Nul ne conteste la nécessité de protéger les mineurs. Les réseaux sociaux sont accusés en effet de favoriser le harcèlement scolaire, de diffuser des contenus violents ou pornographiques, voire d'encourager des pratiques addictives et d'altérer la santé mentale des plus jeunes utilisateurs. Les études se multiplient sur ces questions et traduisent une inquiétude réelle. Le législateur a donc choisi une solution simple, l'interdiction pure et simple.

Interdire le téléphone au lycée

Observons d'abord que la proposition élargit l'interdiction d'utiliser les téléphones portables durant le temps scolaire. Elle modifie l'article L511-5 du code de l'éducation pour étendre aux lycéens la "pause numérique", déjà exigée des élèves de l'enseignement primaire et du collège, La seule dérogation possible sera en faveur des élèves de l'enseignement supérieur accueillis au lycée, BTS et classes préparatoires. Cette pause numérique est loin d'être inutile. On ne voit cependant pas comment elle peut mettre les mineurs à l'abri des risques attachés à l'utilisation des réseaux sociaux. Rien n'interdit aux lycéens d'y passer leur soirée, après les cours.

Thomas Bauzou

 Tintin Mêmes et Parodies, janvier 2026

Le choix d'imposer une obligation de résultat aux plateformes

La disposition la plus importante et la plus médiatisée de la proposition de loi réside toutefois dans l'interdiction de l'accès aux réseaux sociaux des mineurs de moins de quinze ans. La norme a le mérite d'être claire. Les plateformes proposant un réseau social ne pourront plus autoriser ces enfants à ouvrir un compte. Par voie de conséquence, elles devront mettre en oeuvre un mécanisme fiable de vérification de l'âge des utilisateurs.

Observons d'emblée que l'on aurait pu envisager une autre voie, consistant à responsabiliser les familles. Elles disposent aujourd'hui en effet de moyens techniques leur permettant de suivre l'activité de leurs enfants sur les réseaux sociaux. Mais on a préféré faire peser sur les plateformes une obligation de résultat. Il leur appartient d'empêcher les enfants de moins de 15 ans d'accéder à leurs services.

Les précédents européens

Cette démarche s'inscrit dans un courant déjà engagé par le droit de l'Union européenne. Le Digital Services Act du 19 octobre 2022 impose déjà aux très grandes plateformes des obligations particulières pour protéger les mineurs. Mais il cherche davantage à adapter les plateformes aux mineurs qu'à écarter les mineurs des plateformes. Aucun contrôle d'identité n'est imposé, mais des mesures doivent être prises pour assurer un niveau élevé de protection de leur vie privée et de leur sécurité. En d'autres termes, la plateforme doit cibler les mineurs et adapter les contenus, notamment en empêchant leur profilage à des fins publicitaires.

De son coté, le Règlement général de protection des données (RGPD) fixe à 15 ans l'âge à partir duquel un mineur peut consentir au traitement de ses données personnelles. L'actuelle proposition franchit, sur ce point, une étape supplémentaire. Elle ne veut pas seulement encadrer le traitement des données, mais impose une condition d'âge pour l'accès au service.

La constitutionnalité

Il est évidemment très délicat d'anticiper une décision du Conseil constitutionnel, mais la proposition de loi n'est pas dépourvue d'arguments en faveur de sa constitutionnalité.

Certes, le Conseil n'a jamais formellement consacré la protection de l'enfance comme un principe ou un objectif de valeur constitutionnelle. En revanche, dans sa décision du 10 mars 2011, sur la Loppsi 2, il juge que le législateur peut imposer un dispositif permettant à l'administration de bloquer des sites diffusants des images pédopornographiques. Une telle ingérence dans la liberté de communication est proportionnée lorsqu'il s'agit de protéger les mineurs.

On sait que, depuis la décision Hadopi du 10 juin 2009, la liberté de communication garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789 impose l'accès aux services de communication en ligne. Mais en l'espèce, la communication en ligne ne concerne que les réseaux sociaux, et l'interdiction ne concerne que les mineurs de moins de quinze ans. Or, depuis bien longtemps, la jurisprudence considère qu'il n'y a pas atteinte à l'égalité lorsque des personnes en situation différente sont traitées de manière différenciée. Il est évident que les mineurs de moins de quinze ans constituent une catégorie de population justifiant une protection spécifique.

On ne saurait pourtant limiter le débat constitutionnel à ces éléments. Il pourrait en effet se déplacer vers la question de la mise en oeuvre de la loi, sujet qui n'est pas sérieusement évoqué par le législateur, comme s'il n'y avait tout simplement pas pensé.

Comment une plateforme peut-elle s'assurer qu'un utilisateur a quatorze ou seize ans?  Jusqu'à présent, une simple déclaration suffisait, mais la loi exige désormais un contrôle plus fiable. 

Les difficultés d'application

Sur ce point, aucune des solutions possibles n'est satisfaisante. On peut envisager de demander à un prestataire tiers de certifier l'âge de l'internaute, mais qui serait ce tiers et quelle serait la fiabilité de la certification ? On peut aussi imaginer que l'intelligence artificielle retrouve l'âge de l'utilisateur en établissant son profil, mais la méthode ne garantit par l'obligation de résultat.

Demander une pièce d'identité se heurte à une énorme difficulté liée à la protection des données personnelles. Pour empêcher quelques millions de mineurs de moins de quinze ans d'accéder aux réseaux sociaux, faudra-t-il que des dizaines de millions d'utilisateurs transmettent une copie de leur carte d'identité ? Le remède serait alors plus grave que le mal. Les plateformes se verraient confier des données personnelles présentant un fort risque d'utilisation commerciale ou de piratage. Le législateur français offrirait à Elon Musk ce dont il a toujours rêvé, des données identifiantes gratuites et exploitables. La question de constitutionnalité de déplace ainsi vers le contrôle de proportionnalité. Une vérification systématique de l'identité de tous les utilisateurs français des réseaux pourrait apparaitre comme disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi.

Une autre difficulté de taille réside dans le caractère mondial des réseaux sociaux. Les principales plateformes, généralement établies hors de France, accepteront-elles de développer un système spécifique de contrôle pour les seuls utilisateurs français ? On imagine mal Tik-Tok acceptant de bonne grâce de se plier à ces exigences. Il est probable qu'elles utiliseront tous les moyens contentieux pour se soustraire à ces obligations. Si finalement, elles y sont contraintes, elles rechercheront des solutions techniques minimales.

Surtout, la dernière difficulté se trouve dans une sorte de naïveté de législateur.  Pense-t-il sérieusement qu'un jeune de moins de quinze ans ne sait pas utiliser un VPN, technique simple qui permet de contourner la législation française en faisant tourner son adresse IP entre différents pays. De même, un adolescent saura sans doute créer un compte avec une fausse date de naissance, voire utiliser celle de son grand frère ou d'un parent. En tout état de cause, ce qui est transgressif est attirant quand on a moins de quinze ans.

Finalement, il n'existe aucune solution fiable. Plus les contrôles seront rigoureux, plus ils imposeront une collecte importante de données personnelles. Plus ils seront légers, plus ils seront faciles à contourner. 

Telle qu'elle a été votée, la loi ressemble à un village Potemkine. On voit une belle construction, pleine de bons sentiments, mais aucun élément ne permet de la faire tenir debout. Le succès de la réforme ne dépend pas de la proclamation de l'interdiction, mais bien davantage de sa mise en oeuvre concrète. Si celle-ci n'est pas organisée, la loi demeurera un texte de plus destiné à satisfaire un électorat qui préfère confier à la loi l'éducation de ses enfants.

Reste évidemment, mais c'est un autre sujet, à s'interroger sur l'évolution actuelle du droit du numérique. Après avoir longtemps considéré les plateformes comme de simples intermédiaires techniques, le législateur entend leur imposer des missions qui sont pratiquement des missions de police : vérifier l'âge, détecter les contenus illicites, supprimer des publications ou suspendre des comptes. S'agit-il de déléguer des fonctions régaliennes à X, Instagram ou Tik Tok ? La question mériterait un débat. 

Mineurs libérés : chaos au ministère de la Justice

L'affaire illustre parfaitement le caractère chaotique de la politique gouvernementale à l'égard des mineurs délinquants. Au moment précis où le gouvernement affiche une volonté de renforcer la répression à l'égard des mineurs délinquants, une carence législative provoque une situation dans laquelle, depuis le 1er juillet 2026, les mineurs accusés de crime ne peuvent plus être maintenus en détention provisoire dans l'attente de leur procès. Certes, on doit rappeler que ces mineurs sont présumés innocents et que la détention provisoire ne saurait s'analyser comme une peine anticipée. Il n'empêche que la "réponse pénale" devient réellement illisible.

La QPC du 27 juin 2025

L'origine de l'histoire se trouve dans la décision QPC du 27 juin 2025, par laquelle le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la constitution, l'article L 434-9 du code de la justice pénale des mineurs. Il prévoyait que, lorsqu’un mineur âgé d’au moins seize ans était mis en accusation devant la cour d’assises des mineurs, il tombait sous le coups des règles applicables aux majeurs. Le mineur pouvait rester détenu pendant un an, avec deux prolongations exceptionnelles de six mois, soit pendant une durée maximale de deux ans avant son jugement.

La censure reposait sur deux motifs. D’une part, le maintien en détention résultait du seul effet de la loi. Il ne procédait pas d’une nouvelle décision d’un magistrat spécialisé appréciant concrètement, au moment de la mise en accusation, si la détention demeurait indispensable ou si le contrôle judiciaire ou l’assignation à résidence sous surveillance électronique auraient pu être suffisants. 

D’autre part, la durée maximale de deux ans était exactement celle applicable aux majeurs, sans aucune adaptation particulière à la minorité de l’accusé. Or, depuis la décision du 29 août 2002,  le Conseil constitutionnel a dégagé un principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFLR) de spécificité de la justice pénale des mineurs. Il comporte deux volets, d'abord l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de leur âge, ensuite la recherche, non seulement de la sanction, mais aussi du "relèvement éducatif et moral", au moyen de mesures adaptées à leur âge, prononcées par une juridiction spécialisée, selon des procédures spécifiques. Ce PFLR trouve son fondement dans trois "lois de la République", celle du 12 avril 1906 sur la majorité pénale des mineurs, celle du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants, et enfin l'ordonnance du 2 février 1945 sur les tribunaux pour enfants. 

Dans sa décision du 27 juin 2025, le Conseil applique cette jurisprudence. Il ne condamne ni la détention provisoire des mineurs, ni même son éventuelle prolongation. Il condamne en revanche son caractère automatique, surtout pour une incarcération potentiellement très longue d'une personne juridiquement innocente. Or cette incarcération est organisée par un simple renvoi au droit commun des majeurs.

Le Conseil rappelle ainsi que la spécificité de la justice des mineurs ne commande pas nécessairement la clémence, mais elle impose une individualisation et des garanties procédurales renforcées. Une infraction peut être extrêmement grave, mais cela ne suffit pas à traiter son auteur présumé comme un majeur avant même son procès.

Deuxième génération. Renaud. 1983

Concert du Zénith. 1986

Le report de l'abrogation

On sait que les questions prioritaires de constitutionnalité présentent un risque pour la sécurité juridique. Une disposition législative est en effet déclarée inconstitutionnelle alors qu'elle est en vigueur et produit des effets. C'est la raison pour laquelle la QPC conduit, éventuellement à l'abrogation de la disposition inconstitutionnelle, ce qui signifie qu'elle disparaît de l'ordre juridique pour l'avenir. Les effets qu'elle a produits dans le passé ne sont pas annulés. 

Mais l'abrogation immédiate peut se révéler catastrophique. Dans le cas de la décision du 27 juin 2025, elle aurait supprimé toute possibilité de maintenir en détention un mineur mis en détention provisoire pour des faits criminels. Le Conseil, comme l'y autorise l'article 62 alinéa 2 de la Constitution, a donc reporté l’abrogation au 1er juillet 2026, laissant exactement un an au législateur pour adopter un nouveau régime. Il devait donc soit déposer un projet de loi, soit modifier le droit existant par un amendement à une loi en débat.

Dans sa décision de 2025, le Conseil avait même pris la précaution d'organiser la période transitoire en neutralisant l'automaticité du dispositif. Le maintien en détention était décidé par la juridiction d'instruction, après contrôle de sa nécessité et de sa proportionnalité au regard des exigences spécifiques de la justice des mineurs. Enfin, le Conseil a même précisé que les mesures prises pendant la période transitoire ne pourraient être contestées sur le seul fondement de l'inconstitutionnalité constatée.

Le problème est que, durant cette période transitoire, il ne s'est rien passé. Le vide juridique constaté depuis le 1er juillet ne résulte pas de la décision du Conseil mais de l'absence de disposition législative nouvelle à l'issue du délai fixé.

Le gouvernement avait pourtant la possibilité d'agir dans le délai. N'a-t-il pas déposé au Sénat, le 18 mars 2026, un projet de loi sur la justice criminelle et le respect des victimes. Ce texte, présenté par le garde des sceaux et soumis à la procédure accélérée, aurait parfaitement pu comporter un article sur la détention provisoire des mineurs. Sa version initiale ne comportait pourtant aucune disposition corrigeant l’article L. 434-9 du code de la justice pénale des mineurs. Il faut se rendre à l'évidence. Le ministère de la Justice a tout simplement oublié la nécessité de faire voter un texte sur ce sujet avant le 1er juillet.

Quoi qu'il en soit, ce n’est que le 29 juin 2026, deux jours avant l’entrée en vigueur de l’abrogation, qu’une dépêche conjointe de la direction des affaires criminelles et des grâces et de la direction de la protection judiciaire de la jeunesse a été adressée aux juridictions, annonçant le dépôt rapide d'un amendement. Elle ajoutait que les décisions de mise en détention antérieure au 1er juillet conservaient leur validité, affirmation qui devrait susciter un certain nombre de recours. Les avocats ne manqueront pas, en effet, de contester des détentions provisoires reposant sur une "dépêche", c'est-à-dire juridiquement une simple circulaire.

Un amendement n° 408 au projet sur la justice criminelle a finalement été déposé à l’Assemblée nationale, le 30 juin. Il prévoit que l’ordonnance de mise en accusation met, par principe, fin à la détention provisoire, mais permet au juge d’instruction de maintenir le mineur en détention par une ordonnance distincte et spécialement motivée. Le procès doit commencer dans les six mois ; la chambre de l’instruction peut prolonger deux fois ce délai de six mois, dans des conditions exceptionnelles et par décision motivée. La durée totale maximale est ainsi ramenée de deux ans à dix-huit mois.

Cet amendement a été adopté le 9 juillet 2026 et figure désormais dans le texte issu de la commission mixte paritaire (CMP. Il n'entrera cependant en vigueur qu'après promulgation et publication, sachant qu'il y aura probablement une saisine du Conseil constitutionnel sur l'ensemble de la loi. 

Les justifications du ministre

Pour s'exonérer de toute responsabilité dans l'affaire, le ministre de la Justice s'efforce de trouver un coupable. Mis en cause à l'Assemblée nationale lors des questions au gouvernement, il affirme que l'amendement « aurait dû être déposé au Sénat », mais qu’il avait été « jugé non conforme par les rapporteurs du texte ». La formulation est tout de même révélatrice, car si l'amendement "aurait dû" être déposé, c'est bien qu'il ne l'a pas été. 

La présidente de la commission des lois du Sénat, Muriel Jourda, a d’ailleurs répondu qu’aucun amendement ni aucun texte gouvernemental concernant cette question n’avait jamais été déposé devant le Sénat. Les listes officielles des amendements examinés en commission et en séance ne font effectivement apparaître aucun amendement gouvernemental dans ce sens.

Certes, il est possible que des échanges informels aient eu lieu, et que des sénateurs aient exprimé des doutes sur la constitutionnalité d'un amendement qui pourrait être considéré comme un cavalier législatif. En effet, la loi porte sur la justice en général, mais pas sur celle des mineurs. Avouons que l'objection n'est pas totalement convaincante. Surtout, le ministre aurait pu procéder autrement, élargir le périmètre du texte pour inclure la justice des mineurs, déposer un court projet de loi autonome et demande son examen en urgence. Cette réticence du Sénat n'est d'ailleurs guère convaincante si l'on considère qu'il a voté le texte issu de la CMP, comportant précisément le correctif.

La résistance du Sénat n'est donc pas établie. Et même si elle a existé, elle ne saurait expliquer onze mois d’inaction antérieure.

Qui est responsable ?

Il appartient certes au législateur de tirer les conséquences d’une déclaration d’inconstitutionnalité. Le Parlement dans son ensemble dispose de l’initiative parlementaire et aurait pu adopter une proposition de loi. On peut donc soutenir qu’une responsabilité institutionnelle générale pèse sur le pouvoir législatif.

Mais la responsabilité politique principale incombe au Gouvernement, et plus particulièrement au ministère de la Justice. La Chancellerie est chargée de suivre le droit pénal et la procédure pénale. Elle connaissait la décision depuis le 27 juin 2025. Elle disposait de ses propres directions juridiques, d’un délai d’un an et, à partir de mars 2026, d’un projet de loi gouvernemental consacré à la justice criminelle. Or il semble qu'elle ait tout simplement oublié ce problème, et l'on raconte que c'est l'Union syndicale des magistrats (USM) qui l'a alertée sur l'imminence du vide juridique.

Quant au Sénat, il ne peut être tenu pour responsable d’avoir rejeté un amendement qui ne lui a jamais été officiellement soumis. Le Garde des Sceaux est donc bien le principal responsable de ce chaos juridique. Averti un an à l'avance, il a fait déposer l'amendement la veille de la date butoir. Sur un plan strictement politique, l'image est catastrophique, car personne n'a oublié les propos de fermeté qu'il a tenus après la mort de Lyhanna. La communication ne remplace pas la vigilance juridique. 

La détention provisoire: Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  4 section 2 § 1 C

GPA : condamner le procédé, mais accepter ses effets.

Les deux arrêts rendus par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation le 3 juillet 2026 marquent une étape décisive dans la reconnaissance des droits des enfants nés à l'étranger par gestation pour autrui (GPA). Les deux affaires sont identiques et concernent les mêmes requérants, un couple d'hommes résidant au Canada. Ils ont eu recours, dans ce pays, à deux GPA, dont sont nés trois enfants. La GPA étant parfaitement licite dans ce pays, un jugement rendu par les tribunaux de l'Ontario les a déclarés pères légaux de ces enfants. Ils ont ensuite demandé aux juges français l'exequatur de ces décisions, c'est-à-dire leur reconnaissance et leur exécution. La cour d'appel avait accueilli cette demande, mais en précisant que les jugements canadiens auraient en France l'effet d'une adoption. Le parquet s'est pourvu en cassation. 

La Cour casse la décision de la cour d'appel qui n'a pas respecté les règles gouvernant les effets des jugements d'exequatur. En revanche, elle fait valoir l'intérêt supérieur de l'enfant et justifie ainsi une filiation qui ne renvoie plus le parent d'intention à l'adoption.

Les effets de l'exequatur

L'article 509 du code de procédure civile dispose que les jugements étrangers sont exécutoires en France « de la manière et dans les cas prévus par la loi ». Il ne donne pas au juge français un pouvoir de requalification substantielle du jugement étranger. Dans un arrêt fondateur du 7 janvier 1964, la 1ere chambre civile énonce ainsi que les jugements étrangers sont exécutoires en France, mais sans pour autant donner au juge français la possibilité de réviser au fond le jugement étranger. 

En matière de filiation, la 1ere chambre civile de la Cour de cassation, dans deux arrêts du 2 octobre 2024 et du 22 octobre 2025 a déjà affirmé que lorsqu'un jugement étranger établit une filiation, sans prononcer une adoption, l'exequatur fait reconnaître cette filiation "en tant que telle". De fait, le juge français ne peut pas décider qu'elle produira les effets d'une adoption plénière. Sur ce point, la cassation était donc parfaitement prévisible.

Affiche. 1896

La GPA, non conforme à l'ordre public français

Sur le fond, c'est-à-dire sur l'admission des effets d'un jugement d'exequatur en matière de GPA, la Cour commence par rappeler l'interdiction en France de la GPA. L'article 16-7 du code civil déclare nulle « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui", dispositions qui ont un caractère d'ordre public, en vertu de l'article 16-9 de ce même code. 

Cette prohibition repose sur le principe d'indisponibilité du corps humain, et pendant très longtemps la jurisprudence s'est montrée inflexible. Appliquant le principe Fraus Omni Corrumpit, les juges estimaient que la nullité de la convention de GPA entrainait celle de tous les actes ultérieurs liés à la naissance de l'enfant. Le lien de filiation du parent d'intention ne pouvait donc être reconnu en droit français, pas davantage que la reconnaissance de la nationalité française.

Cette intransigeance n'a pas dissuadé les couples et le nombre d'enfants nés à l'étranger d'une GPA n'a cessé de croître. On estime aujourd'hui que le nombre de naissances annuel est situé entre 200 et 400, soit entre 0, 03 et 0, 06 %. De fait, il devenait de plus en plus difficile de refuser à ces enfants un état-civil et une nationalité témoignant de leur intégration dans la société française.

L'intérêt supérieur de l'enfant

La rigueur de la jurisprudence française a d'abord été brisée en matière de nationalité. La circulaire Taubira du 25 janvier 2013 autorise la délivrance d'un certificat de nationalité française aux enfants nés par GPA, dès lors qu'ils ont un lien de filiation français avec un ressortissant français. Le 12 décembre 2014, le Conseil d'État écarte le recours de l'Association des juristes catholiques pour l'enfance, et confirme qu'un enfant né par GPA a le droit d'avoir la nationalité française si un de ses parents est français.

En matière de filiation, c'est la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) qui brisé l'intransigeance du droit français, dans deux arrêts Mennesson et Labassee c. France du 26 juin 2014. Elle s'appuie directement sur l'article 3 de la Convention internationale sur les droits de l'enfant qui affirme que toute décision le concernant doit être prise au regard de son "intérêt supérieur". En l'espèce, la CEDH estime que l'intérêt de l'enfant né par GPA est d'avoir un état-civil français, "élément de son identité". La Cour de cassation, en Assemblée plénière, s'est ralliée à cette jurisprudence le 3 juillet 2015.

La situation du parent d'intention

La transcription de la filiation de l'autre parent d'intention, celui qui, par hypothèse, n'a pas de lien biologique avec l'enfant, s'est révélée plus laborieuse, et c'est précisément ce point que les décisions du 3 juillet 2024 viennent éclairer.

 La Cour de cassation n'autorisait alors que l'adoption simple, principe clairement affirmé dans sa décision du 5 juillet 2017. Quant à la CEDH, sollicitée pour avis le 10 avril 2019, elle reconnaissait le droit de l'enfant à avoir une filiation avec le parent d'intention, mais laissait aux États le soin de choisir entre la transcription directe dans l'état civil ou l'adoption. Dans trois arrêts du 18 décembre 2019, la Cour de cassation admettait la transcription directe, à la condition que la GPA soit licite dans l'État où elle a été pratiquée.

Mais c'était sans compter la résistance du législateur. La loi du 2 août 2021 met un frein à ce libéralisme jurisprudentiel en précisant que la reconnaissance de la filiation doit être appréciée "au regard de la loi française". Concrètement, le texte rendait plus difficile la transcription intégrale des actes étrangers, d'autant que le parent d'intention, dans une GPA hétérosexuelle, est le plus souvent la mère qu'un problème purement médical empêche de porter un enfant. Or, selon la "loi française", la mère est celle qui accouche. La loi de 2021 entrainait alors un blocage, la mère d'intention ne pouvant finalement que choisir l'adoption simple, dont on sait qu'elle ne coupe pas le lien de filiation avec la mère-porteuse. 

Mais le législateur de 2021, dans sa hâte de bloquer le processus d'acquisition de l'état civil, n'avait pas envisagé que le contentieux se déplacerait vert l'exequatur des jugements étrangers. Titulaires d'un jugement rendu dans l'État de GPA, reconnaissant leur lien de filiation directe, les couples se sont tournés vers les tribunaux français pour faire exécuter ces décisions de justice.

Les deux arrêts rendus par l'Assemblée plénière le 3 juillet 2026 affirment que l'ordre public français, qui interdit la GPA en France, doit se concilier avec les droits fondamentaux de l'enfant. Le refus de l'exequatur au seul motif de l'interdiction aurait des conséquences trop lourdes sur l'établissement de la filiation de l'enfant. En revanche, la Cour affirme que le juge de l'exequatur doit s'assurer que la décision étrangère présente des garanties suffisantes, notamment au regard du consentement de la mère porteuse aux effets de la GPA sur ses droits.

Ces décisions auront, à l'évidence, un impact considérable sur le droit de la filiation par GPA. Auparavant, le parent d'intention était purement et simplement renvoyé vers l'adoption simple. Désormais, lorsqu’il existe un jugement étranger régulier, la filiation qu’il consacre peut produire directement ses effets en France. L’intérêt supérieur de l’enfant n’efface pas l’interdit de la GPA, mais il neutralise son effet punitif sur l’enfant. Celui-ci a désormais le droit de vivre sans avoir une filiation amputée. Une situation intéressante pour les juristes, car les règles du droit international privé offrent ainsi aux juges la possibilité de garantir la sécurité juridique des enfants alors que le législateur s'est toujours efforcé, en vain, de décourager la pratique de la GPA. Les esprits chagrins pourrait penser qu'il est plus indulgent pour les fraudeurs qui fréquentent les paradis fiscaux que pour les couples en mal d'enfant qui vont à l'étranger pratiquer une GPA.

La GPA: Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  7 section 2 § 3 B 2

La Marseillaise dans les stades : siffler n'est pas jouer

Le maire de Saint-Denis, Bally Bagayoko, vient récemment de déclarer : "Siffler la Marseillaise quand la France se déshonore par ses actes à l'international, c'est un droit à la réplique populaire. Parce que les enfants de celles et de ceux qui sont ici dans les grands stades, ils sont citoyens d'ici mais aussi de là-bas". La formulation est plus ambigüe que sa présentation dans les médias. L'élu invoque non pas exactement un droit de siffler la Marseillaise, mais un "droit à la réplique populaire", droit qu'il a sans doute créé ex nihilo et dont on ne trouve aucune trace dans l'ordre juridique. De même semble-t-il envisager que tout le monde ne soit pas titulaire de ce droit, réservé aux citoyens qui sont "citoyens d'ici mais aussi de là-bas".  Les titulaires d'une double nationalité auraient-ils donc des droits différents, plus étendus, que ceux dont bénéficie le citoyen lambda ? Sur le plan juridique, tout cela n'est pas très sérieux et l'on peut se désoler de voir qu'un élu envisage des droits à deux vitesses selon les catégories de citoyens. 

La prise de parole de M. Bagayoko relève ainsi exclusivement du discours militant, destiné à donner satisfaction à son électorat. Il n'est évidemment pas le seul à cultiver ses électeurs, activité qui concerne tous les partis, et cela ne mérite qu'un intérêt modeste.

Tout de même, cette intervention donne l'occasion de s'intéresser à la protection des symboles de l'État, et notamment de l'hymne national, domaine que le droit n'encadre que modestement.

L'interprétation stricte de la loi pénale

Le droit positif ne consacre aucun droit de siffler la Marseillaise, mais cela ne signifie pas une interdiction générale de toute action irrévérencieuse envers l'hymne national.

L'article 2 de la Constitution se borne à affirme que "l'emblème national est le drapeau tricolore" et que "l'hymne national est la Marseillaise". En même temps, l'article 11 de la Déclaration de 1789 protège la liberté de communication des pensées et des opinions. Toute la difficulté juridique tient dans cette question : Comment protéger les symboles de l'État sans instituer un délit d'irrévérence républicaine ?

A cette question, le législateur répond par la sanction pénale, mais une sanction dont le champ d'application est réduit. L'article 433-5-1 du code pénal issu de la loi du 18 mars 2003 sanctionne "le fait, au cours d'une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques, d'outrager publiquement l'hymne national ou le drapeau". L'outrage est puni de 7500 € d'amende, et une peine de six mois d'emprisonnement peut, en outre, être prononcée lorsqu'il est commis en réunion. On se souvient que ce texte avait été adopté à la suite des sifflets de supporters algériens lors d'un match de football France-Algérie. Le Président de la République, alors Jacques Chirac, avait quitté le stade pour manifester sa désapprobation à l'égard d'un tel comportement.

Quoi qu'il en soit, le texte n'interdit pas toute critique ou toute parodie de la Marseillaise. Il exige par ailleurs que l'outrage intervienne lors d'une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques. Sans doute un grand match de football dans un stade entre-t-il dans cette définition. En revanche, des propos tenus, par exemple dans un entretien avec la presse, n'y entrent pas. Rappelons à ce propos que la loi pénale fait l'objet d'une interprétation stricte. 

Le Conseil constitutionnel a rappelé ce principe dans sa décision du 13 mars 2003. Aux parlementaires qui voyaient dans le délit d'outrage une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression, le Conseil a répondu, en observant que "sont exclus du champ d'application de l'article critiqué les oeuvres de l'esprit, les propos tenus dans un cercle privé, ainsi que les actes accomplis lors de manifestations non organisées par les autorités publiques ou non réglementées par elles". Dans le cas des propos tenus par M. Bagayoko, il faisait clairement référence aux matchs de football organisés dans les compétitions internationales, qui sont clairement réglementées par l'État ou sous son contrôle direct. Les sifflets peuvent donc parfaitement être poursuivis sur le fondement de l'article 433-5- du code pénal.

Siffler la Marseillaise

Une jurisprudence peu abondantes

Cette interprétation étroite est aussi celle du Conseil d'État, élaborée il est vrai à propos de l'outrage au drapeau national. L'article R 645-15 du code pénal réprime le fait de le détruire, le détériorer ou l'utiliser de manière dégradante dans un lieu public ou ouvert au public, ou encore de diffuser de tels actes. Mais là encore deux conditions doivent être réunies, d'une part un trouble possible à l'ordre public, d'autre part une volonté clairement établie d'outrager le drapeau. Le Conseil d'État, dans un arrêt du 19 juillet 2011, confirme la légalité de ce texte. Il précise clairement qu'il n'a pas pour objet de réprimer des actes qui reposeraient sur une volonté de communiquer, par des actes symboliques, des idées politiques ou philosophiques ou encore des oeuvres de création artistique.

Si la jurisprudence relative au drapeau est très maigre, elle l'est encore davantage en ce qui concerne l'hymne national. La seule information disponible réside dans une réponse ministérielle, publiée au Journal officiel du 1er juin 2010, en réponse à une question écrite du sénateur Guy Teissier. Elle fait état de une à deux condamnations par an de 2003 à 2007, puis plus aucune en 2008. Depuis lors, aucune statistique sérieuse n'a été produite, et le ministre de la Justice répond en général que ces faits sont souvent poursuivis en même temps que l'outrage à agent. Sans doute, mais on peut surtout se demander s'ils sont réellement poursuivis.

Le Symbolic Speech

Les propos du maire de Saint-Denis s'appuient indirectement sur cette incertitude du droit positif. De toute évidence, il subit l'influence du droit américain. Aux États-Unis, le Symbolic Speech protège sur le fondement du Premier Amendement, des comportements visant à affirmer une position militante. Dans un arrêt Texas c. Johnson de 1989, la Cour Suprême juge ainsi que brûler le drapeau américain relève de ce Symbolic Speech lorsqu'il s'agit de formuler une protestation politique. De même, le code fédéral américain invite les personnes présentes à se tenir debout pendant l'hymne national, mais cette invitation forte (should) ne s'accompagne d'aucune sanction. Dans de telles conditions, il est possible de s'asseoir pendant l'hymne, de mettre un genou à terre, mais aussi de le siffler. Des règles internes peuvent toutefois être adoptées dans les services publics, les écoles, et même les employeurs privés.

Quant à la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), elle semble hésiter entre le Symbolic Speech à l'américaine et la liberté d'expression à la française. L'arrêt du 8 juin 2023, Fragoso Dacosta c. Espagne ne concerne pas seulement l'hymne, mais aussi  le drapeau espagnol qui avaient été conspués lors d'une cérémonie militaire de lever des couleurs, dans un contexte de mouvement social. En l'espèce, la CEDH a conclu que la condamnation pénale des auteurs constituait une violation de l'article 10. Certes, mais l'arrêt traite davantage de la liberté d'expression lors d'un conflit du travail que de la protection des symboles de l'État. En l'état actuel du droit, l'arrêt du 2 octobre 2012 Rujak c. Croatie semble plus propre à rendre compte de la position de la CEDH. Elle précise alors que des propos peuvent ne pas être protégés par l'article 10 lorsqu'ils n'ont pas d'autre objet que l'insulte. Mais, en l'espèce, il s'agissait d'injures dirigées contre des supérieurs militaires, pas contre le drapeau ou l'hymne. Là encore, il faut bien reconnaître que la jurisprudence est à la fois pauvre et indirecte.

Dans quelques jours,  espérons-le, tout le monde aura oublié les propos de M. Bagayoko. La seule question qui reste est celle d'une éventuelle intervention du législateur pour mieux protéger les symboles de l'État, demande formulée par certains mouvements politiques. Observons tout de même qu'il existe déjà une police spéciale des hooligans qui permet la dissolution d'associations de supporters, l'interdiction de stade, voire la création de périmètres de sécurité. Hélas, ces dispositions n'empêchent pas les débordements parfois très violents. Il en est de même de l'infraction d'outrage au drapeau ou à l'hymne national. Elle a le mérite d'exister mais on s'aperçoit qu'elle ne donne pratiquement jamais lieu à des poursuites. Et c'est ainsi que le maire d'une grande ville comme Saint-Denis finit ainsi par considérer qu'une infraction non réprimée devient un droit. 

Justice des mineurs : Le Conseil constitutionnel fait de la résistance.

La décision rendue sur QPC le 17 avril 2026 M. Sawran S., réaffirme le principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFLR), imposant la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées. Par cette décision, le Conseil affirme clairement sa résistance face au mouvement d'alignement de la justice des mineurs sur celle des majeurs.

Le requérant conteste le maintien automatique en détention d'un mineur de seize ans condamné à une peine ferme par la cour d'assises des mineurs, devant laquelle il avait comparu détenu, alors qu'il fait appel de sa condamnation. La QPC est déposée à l'occasion de cet appel et conteste finalement l'application aux mineurs du droit commun de la détention provisoire.

Les dispositions contestées sont les articles L 231-7 et L 531-2 du code de la justice pénale des mineurs issus de l'ordonnances du 11 septembre 2019. Elles ont pour point commun d'aligner la justice pénale des mineurs sur celle des majeurs, pour ce qui est de la cour d'assises des mineurs et de l'appel de ses arrêts.

La décision du Conseil constitutionnel se lit comme un savant mélange de prudence et d'audace.

Prudence : la détention du mineur 

La prudence tout d'abord, car le Conseil rend une décision de conformité. Il admet donc que l'arrêt de condamnation par la cour d'assises des mineurs peut valoir titre de détention en cas d'appel. Mais il accompagne décision d'une réserve d'interprétation. Il impose ainsi à la cour d'assises des mineurs de vérifier, au regard des circonstances, la situation personnelle du mineur au regard de la gravité des infractions. 

Le maintien en détention est possible, mais à la condition qu'il "n'excède pas la rigueur nécessaire". En fonction de cette évaluation de la situation personnelle du mineur, la cour peut choisir une autre mesure de sûreté, mise en liberté sous contrôle judiciaire ou assignation à résidence sous surveillance électronique (ARSE). Ces mesures sont identiques pour les majeurs et pour les mineurs de plus de seize ans, avec quelques adaptations. C'est ainsi que le contrôle judiciaire peut se traduire par une obligation de résider en centre éducatif fermé.

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Audace : la durée de la détention

En revanche, le Conseil constitutionnel censure le renvoi aux durées de détention fixées dans l'article 380-3-1 du code de procédure pénale. Là encore, il s'agit d'un alignement avec le droit applicable aux majeurs. Lorsque le mineur condamné est détenu, sa comparution doit intervenir dans le délai d'un an après l'appel. Si l'audience ne peut se tenir avant l'issue de ce délai, la détention provisoire peut être prolongée pour une durée de six mois ou d'un an, renouvelable une fois. 

Le Conseil constitutionnel procède à la computation de ces délais et en déduit que le maintien d'un mineur condamné en détention provisoire peut atteinte "trois ans dans certains cas". Il censure ces dispositions au motif qu'elles "ne font l'objet d'aucune adaptation par rapport à celles applicables aux majeurs". L'abrogation est toutefois reportée au 31 octobre 1927, délai jugé indispensable pour permette de changer la loi. En tout état de cause cependant, il est clair que les dispositions jugées non conformes à la constitution, ne seront plus appliquées jusqu'à la modification du code de la justice des mineurs.

Rappel d'un principe fondamental

Pour justifier sa décision, le Conseil constitutionnel fait un usage que l'on pourrait qualifier d'offensif du principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFLR), issu de sa décision du 29 août 2002. Il y énonce le "principe de l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge, comme la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcée par une juridiction spécialisée ou selon des procédures adaptées".

Ce principe trouve son origine dans la loi du 12 avril 1906 sur la responsabilité pénale des mineurs, celle du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants, et enfin l'ordonnance du 2 février 1945 sur l'enfance délinquante. Dès cette décision du 29 août 2002, le Conseil précise que cette spécificité de la justice des mineurs ne fait pas obstacle à ce que des privations de liberté soient prononcées. Mais leur nécessité doit être appréciée au regard de l'âge et de la personnalité du jeune délinquant. La contrainte doit demeurer exceptionnelle, individualisée et contrôlée par un magistrat ou une juridiction tenant compte de la minorité. 

C’est précisément ce point qui fait basculer la décision Sawran S. Le problème ne réside pas le fait qu'un jeune de seize ans soit placé en détention provisoire. Il réside dans le fait que la loi a opéré une transposition mécanique d'un régime pensé pour les majeurs.

Cette décision s'inscrit dans une séquence jurisprudentielle faite de QPC largement transmises par la Cour de cassation. Le 19 juin 2025, le Conseil a ainsi censuré partiellement la loi Attal visant à renforcer l'autorité de la justice à l'égard des mineurs délinquants et de leurs parents. Étaient alors sanctionnés l'allongement à un an de la détention provisoire pour des mineurs de moins de seize ans et le caractère exceptionnel de la suppression de l'excuse de minorité. Quelques jours plus tard, une QPC du 27 juin 2025 Mohamed Z. a sanctionné une disposition autorisant la détention provisoire d'un mineur, en l'absence de décision d'un juge spécialisé. 

Le rappel, à trois reprises en quelques mois, de ce PFLR consacrant la spécificité de la justice des mineurs, s'analyse comme un acte de résistance à une tendance lourde des gouvernements successifs qui cherchent à aligner la justice des mineurs sur celle des majeurs. Certes, l'ordonnance du 11 septembre 2019 la codifie, mais c'est aussi dans le but d'écarter la référence à la célèbre ordonnance de 1945 qui consacrait une vision largement éducative de cette justice. Aujourd'hui, le Conseil n'écarte pas l'idée d'une justice des mineurs plus sévère, choix qui appartient au législateur. Il protège en revanche sa spécificité, revenant ainsi à ses origines et rappelant que le délinquant est un enfant. Sur un plan plus concret, il rappelle aussi que la minorité n'est pas seulement une circonstance atténuante, mais aussi le support d'une justice désormais constitutionnalisée.

 Les PFLR : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 3 section 2 § 2 A 

Rapport Alloncle : le débat démocratique est ouvert.

Le rapport de la commission d'enquête sur la neutralité, le fonctionnement et le financement de l'audiovisuel public vient d'être adopté par douze voix contre dix, vote particulièrement serré qui témoigne des tensions politiques développées autour de ce rapport. Rappelons que cette commission a été créée le 28 octobre 2025 sur le fondement de l'article 141 al. 2 du règlement de l'Assemblée nationale, à l'initiative du groupe Union des droites pour la République (UDR). Son rapporteur est Jean-Charles Alloncle (UDR - Hérault). 

La date du 28 octobre 2025 est importante, car une commission d'enquête doit impérativement adopter son rapport dans un délai de six mois après sa création. La mission de la commission Alloncle prend donc fin demain, le 28 avril 2026. Elle est alors juridiquement dessaisie, ne peut plus auditionner, demander des pièces, ou simplement délibérer. Le vote du 27 avril 2026 est donc un vote d'adoption, pas un vote de publication, contrairement à ce qui est largement affirmé par les commentateurs. Ceci étant, en pratique, l'adoption va entrainer la publication, sauf hypothèse de la constitution de l'Assemblée elle-même en comité secret pour s'y opposer.

Principe : la transparence est la règle, le secret l'exception

Le droit parlementaire connaît trois catégories de rapports. D'abord, les rapports législatifs sur un projet ou une proposition de loi sont publiés comme documents parlementaires, sans aucun vote spécifique sur leur publicité. Celle-ci relève de l'effet ordinaire de la procédure législative. Ensuite, les rapports d'information sont le produit des commissions permanentes, délégations, offices. Ces institutions décident de la publication, sans vote de l'Assemblée nationale. Enfin, les rapports des commissions d'enquête, et c'est le cas de la commission Alloncle, sont publiés selon une procédure plus formaliste.

Leur fondement constitutionnel repose d'abord sur l'article 24 de la constitution qui confie au Parlement le contrôle de l’action du Gouvernement et l’évaluation des politiques publiques. Les commissions d'enquête, quant à elles, sont prévues par l'article 51-2 de la constitution et l'article 6 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. Ce texte prévoit que les commissions d’enquête recueillent des informations sur des faits déterminés ou sur la gestion des services publics ou entreprises nationales, que leur mission prend fin par le dépôt du rapport ou, au plus tard, au bout de six mois, et que les auditions sont publiques sauf décision de secret.

Le bouclier arverne 

René Goscinny et Albert Uderzo. 1968

L'intervention de l'Assemblée nationale

La règle de publicité du rapport d'enquête est donc formulée de manière négative : le rapport est publiable, sauf décision contraire de l'Assemblée intéressée, prise par un vote spécial après constitution en comité secret. L'article 144-2 du règlement de l'Assemblée envisage ainsi deux hypothèses. 

Dans le cas d'un rapport non déposé à l'issue du délai de six mois après la création de l'Assemblée, le président de la commission remet au président de l'Assemblée les documents en sa possession qui ne peuvent donner lieu à aucune publication ni aucun débat. C'est exactement ce qui s'est produit lors de la création de la commission sur l'affaire Benalla. Il s'agissait alors d'une initiative de la commission des lois, dotée pour l'occasion des prérogatives d'une commission d'enquête. Les travaux se sont véritablement embourbés, situation prévisible à une époque où une large majorité macronienne souhaitait qu'elle n'aboutisse pas à un rapport. 

Dans le cas, nettement plus fréquent, où la commission d'enquête adopte son rapport, celui-ci est remis au président de l'Assemblée, acte dont il est fait état au Journal Officiel. Sauf décision contraire de l’Assemblée constituée en comité secret dans les conditions prévues à l’article 51, le rapport est imprimé et distribué. Il peut donner lieu à un débat sans vote en séance publique. En tout état de cause, la demande de constitution de l'Assemblée en comité secret dans le but de ne pas autoriser la publication de tout ou partie du rapport, doit être présentée dans un délai de cinq jours francs à compter la publication du dépôt au Journal Officiel.

La procédure n'est pas très différente au Sénat, reposant sur une décision implicite d'acceptation plus ramassée dans le temps. Si aucune demande de constitution du Sénat en comité secret n’est formulée dans les vingt-quatre heures, le rapport est publié. Le cas échéant, ce délai peut être prolongé de quatre jours à la demande du président du Sénat, du président ou du rapporteur de la commission d'enquête, ou enfin d'un président de groupe. 

Mais le principe demeure, la publicité est la règle et le secret l'exception.

Les précédents de non-publication

Cette situation explique sans doute la rareté des refus de communication des rapports des commissions d'enquête, au point qu'il n'existe pas de statistiques pertinentes dans ce domaine.

A l'Assemblée nationale, seul est recensé le rapport Perruchot  sur les mécanismes de financement des organisations syndicales d’employeurs et de salariés, en 2011. Observons qu'il s'agit là d'un cas dans lequel le rapport n'a pas été adopté par la commission, l'Assemblée n'ayant donc pas eu l'occasion de se réunir en comité secret. Les documents sont archivés et ne peuvent donner lieu à aucune publication ni à aucun débat. Seuls les chercheurs pourront y accéder, vingt-cinq ans plus tard.

La situation est identique au Sénat, où le précédent le plus net est celui de la commission d’enquête sur la réalité du détournement du crédit d’impôt-recherche de son objet, en 2015. Là encore, le rapport n’a pas été adopté, et le Sénat ne s'est pas réuni en comité secret. Dans ce cas cependant, le secret n'a pas été réellement respecté. Les notes personnelles de la rapporteure ont en effet circulé de manière informelle.

Une anomalie institutionnelle

La non-publication est donc une anomalie statistiquement marginale, mais aux conséquences qui méritent d'être discutées. 

Le premier point important est que le principe de souveraineté parlementaire fait obstacle à tout recours contentieux dans ce domaine. 

Les documents parlementaires échappent aux règles de communication édictées par la loi du 17 juillet 1978, aujourd'hui codifiée dans le code des relations entre le public et l'administration. De fait, la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) se déclare incompétente, dans un avis du 31 mars 2022, pour se prononcer sur les documents transmis, à sa demande, à la commission d'enquête sénatoriale sur l'influences des cabinets de conseils privés sur les politiques publiques. Elle n'interdit pas, toutefois, que des documents qui étaient déjà de nature administrative avant leur transmission demeurent communicables.

Le Conseil d’État confirme cette analyse dans sa décision du 7 mars 2025, Association Coordination des associations et des particuliers pour la liberté de conscience. L’affaire portait sur des documents du ministère de l'Intérieur transmis à la commission d’enquête parlementaire sur les sectes de 1995. Le Conseil d’État juge que le rapport établi spécialement à la demande de la commission, ainsi que les pièces indissociables, ont le caractère de documents parlementaires. Leur communication ne peut donc intervenir sur le fondement du code des relations entre le public et l'administration. 

Cette non-publication, confortée par l'absence de recours possible, est certes prévue par les textes. Sur le plan politique, on peut toutefois s'interroger sur sa justification. Une commission d’enquête n’est pas une réunion privée de parlementaires. Elle agit au nom d’une assemblée comme en témoigne l'intervention de celle-ci pour refuser la publication. Elle mobilise des moyens publics, auditionne sous serment des personnes qui ont l’obligation de comparaître, et a pour finalité d'éclairer les citoyens. L’enterrement pur et simple du rapport heurte donc directement le principe de transparence démocratique.

Le débat autour du rapport Alloncle montre que la volonté de ne pas publier ne protège pas seulement des intérêts légitimes. 

Certes, les opposants affirment qu'il contient des erreurs graves et des jugements de valeur à l'emporte-pièce. Mais c'est au contraire un argument essentiel pour le publier. En effet, la solution n'est pas d'interdire aux citoyens d'en prendre connaissance pour se rendre compte par eux-mêmes de ces erreurs. Ce serait les traiter comme des enfants incapables de juger de la qualité de ce qu'ils lisent. Le vote acquis aujourd'hui montre qu'il est bien préférable d'assumer la transparence et de débattre des erreurs éventuelles contenues dans ce travail. Peut-on en effet avoir peur du débat démocratique ?

En réalité, les difficultés de ce votre ont montré que le refus d'adoption et la non-publication sont plutôt envisagés comme une arme tactique. Une majorité de circonstance au sein d'une commission d'enquête peut refuser l'adoption pour empêcher la publication d'un rapport, non parce qu'il viole un secret, mais parce qu'il dérange, parce que ses conclusions sont jugées partisanes, pas conformes à ce que l'on souhaite entendre. Dans cette hypothèse, le secret cesse d'être un instrument de protection pour devenir un instrument d'effacement.

S'il offre une réflexion discutable sur l'audiovisuel public, le rapport Alloncle peut d'abord être critiqué par les parlementaires qui ont participé à ses travaux. Mais il aura aussi permis de susciter une autre réflexion, sur débat démocratique.

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